开发商逾期交房的违约责任分析

陈宁


（一）关于交房的条件及时间点

　　开发商未在商品房买卖合同约定的交付房屋期限内交付房屋的行为，属于逾期履行合同义务的违约行为。关于逾期交房的时间点，应以开发商与购房人在商品房买卖合同中第八条关于交付期限的约定为准，即所谓的“交钥匙”。实践中，开发商大多选择的交房条件为“该商品房经验收合格”，具体包括对房屋基础、主体、水电、排风排气、内外装饰的验收，但不包括小区道路、绿化、停车场及其他配套设施的验收。组织商品房验收的主体是开发商，由其组织勘察、设计、施工、监理单位并会同当地建设质监单位共同参加，竣工验收合格的，开发商应于15日内向建设主管部门备案，开发商只需要获得建设主管部门发出的《竣工验收备案证》即满足交付条件。

（二）违约金的确定标准

1、商品房买卖合同有约定的，从其约定

　　商品房买卖合同示范文本第九条是关于开发商逾期交房违约责任的条款，开发商一般会与购房人明确约定逾期交房违约金的计算标准，如每逾期一日按已付房款的万分之三计算违约金。

2、商品房买卖合同没有约定的，以同地段、同类房屋的租金为准

　　租金主要有统一租金、协议租金和市场租金三类。统一租金是指国家或地方政府有关房地产主管部门在一定时期统一规定的房屋租金指导标准；协议租金是指租赁合同双方在自愿基础上协商确定的租金额。市场租金是指在房屋租赁市场形成的租赁关系的租金，其标准随着市场行情的变化而波动。
　　目前，不少地方政府房地产主管部门会定期公布不同地段和种类的房屋租赁价格标准，有的地方没有公布此类房屋租赁价格标准，大连属于后者。故在大连的司法实践中，一般是通过房地产评估来确定同地段同类房屋的租金标准，主要依据是建设部颁行的《城市房地产市场估价管理暂行办法》。评估的程序为：（1）当事人向法院提出申请，再由法院委托评估机构进行评估；（2）评估机构受理后，进行现场勘估，并综合各种因素进行全面分析，出具估价报告。

（三）以租金标准支付违约金的法理基础

　　由于开发商未能按照合同约定的期限交付使用房屋，使得购房人不能在预先设定的时间使用所购房屋，行使占有、使用、收益、处分权能，购房人可能会延长另行租赁房屋居住的期限，进而增加支出，也可能会拖后对外出租的时间，进而减少收入，不论何种情况，都损害了购房人的期待利益——基于合同正常履行应当获得的利益。即使购房人没有实际支付租赁费用，或者新房将来不用于出租，开发商亦不得以此为由对抗购房人要求其支付违约金的请求。

（四）免责事由

　　免责事由有法定免责事由和约定免责事由之分，前者为因不可抗力导致违约，违约方可全部或部分免除违约责任，后者为双方当事人约定的不可抗力之外的其他免除违约责任的事由。

1、不可抗力
　　不可抗力指不可预见，不可避免并不能客服的客观情况。造成不可抗力的原因主要有两种情形，一是自然灾害，如洪水、地震、台风、海啸等；二是政府行为，如发生战争、强制征收等。在发生不可抗力的事由后，开发商必须在合同约定的期限内将不可抗力的相关情况告知购房人，否则既使发生了不可抗力的事由开发商仍然需要承担延期交房责任。实践中，开发商有随意扩大解释不可抗力的现象，其实，构成不可抗力的条件是很严格的，开发商不得以诸如“雨季停工”、“技术困难”等作为法定免责事由主张免责。
2、约定免责事由
　　在商品房买卖合同中，除了不可抗力之外，开发商通常会与购房人约定其他关于逾期交房的免责事由，如购房人未付清房款及其他应交费用、因执行国家法律法规、政策、政府指令导致逾期交房、因市政配套设施接通延误或市政府规划变更导致逾期交房、第三人破坏、高考期间停工或其他政府规定、施工单位工期延误、施工期间停水停电等。在上述原因中，有的确实可以作为免责事由，如政府行为等，但也要甄别情况实行部分或全部免责，有些则纯属“霸王条款”，如天气原因、高考等因素导致停工，这些情况是开发商可以预料、可以避免和克服的，不能作为免责事由。再如施工期间停水停电、第三人破坏等，则是第三人原因造成的，违约责任的归责原则实行无过错责任，不论开发商是否存在过错，只要存在违约行为，开发商就应向购房人承担违约责任，之后开发商有权依法向责任人追偿。对于约定的免责条款，如果存在《合同法》第五十二条和五十三条规定的情形，购房人可以请求法院确认该免责条款无效，“因故意或者重大过失造成对方财产损失”导致免责条款无效的情形在实践中较多。
注：本文主要参考了最高院民一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书以及湖南金州律师事务所文颖律师所著的《解读建设部、国家工商总局《〈商品房买卖合同〉示范文本》一文。
附：法律依据
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）
第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
《合同法》
第五十三条 合同中的下列免责条款无效：
（一） 造成对方人身伤害的；
（二） 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

刑法修正案（八）增设危险驾驶罪之问题研究
陆碧琴
（中国人民公安大学 北京）

摘要：2011年2月24日全国人大常委会第十九次会议通过的刑法修正案（八）对现行刑法作了许多修改。其中，在刑法第一百三十三条后增之一条增设了危险驾驶罪，这次修改是本次修正案的重要内容之一，对危险驾驶行为的定罪，改变了“肇事后再处罚”的方式，对醉驾等危险驾驶行为的规制正式法律化。本文在讨论增设危险驾驶罪的原因以及本罪构罪标准的基础上，提出了对危险驾驶罪的几点完善意见。一是危险驾驶罪客观方面中危险驾驶行为的范围和种类需要进一步厘清；二是本罪的入罪标准还需进一步细化；三是本罪的处罚力度需适当增加；四是危险驾驶造成严重后果后与刑法其他罪名的衔接问题需要进一步明确。
关键字： 刑法修正案 危险驾驶罪 醉驾 追逐竞驾
一、刑法增设危险驾驶罪的必要性
(一)治理各种危险驾驶行为的现实需要
近来，全国各地的交通肇事案件都呈递增、频发态势。特别是“成都孙伟铭醉酒驾车案”和“杭州飙车撞死人案”，引发了社会对如何打击和防范交通肇事行为的强烈关注。一起起看似普通的交通事故迅速上升为全国性的公共舆论事件。来自公安部交通管理局数据显示，自2009年8月至12月，全国共查处酒后驾驶违法行为30.4万起，其中醉酒驾驶4.1万起。2010年，全国公安交管部门共处罚酒后驾驶63.1万起，其中醉酒后驾驶8.7万起。一件件血淋淋的事故和一串串庞大的数字让我们不得不开始重视各种危险驾驶行为的治理。自然，人们开始关注法律、关注司法、关注刑罚。
(二)弥补刑事法网不足的立法需要
诚然，如果法律规范对某一危害行为的约束力及威慑力不够，就会导致某种不良事件的增多。笔者认为，对交通肇事立法上的不足和司法上的轻刑化也是各种危险驾驶行为久治不减甚至呈增加之势的一个重要原因。
其一，从立法方面来说，我国现行刑法对交通肇事行为的规制存在缺陷和不足，主要表现在刑法规范对相关罪名的规定存在标准不明和界限不清的问题。具体说就是对危险驾驶行为引发的交通事故如何定性，究竟按交通肇事罪还是按以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，法律缺乏明确规定，形成了盲点。最关键的问题是，这两个罪名的刑罚有着天壤之别，适用不同罪名意味着对城市道路危险驾驶行为完全不同的法律威慑力，直接影响对其打击的力度。
其二，从司法方面来说，一方面，交通肇事罪的轻刑化不足以让司机引起足够重视，醉酒驾驶也无法成为机动车驾驶员思想意识中的“高压线”。另一方面，交通肇事的轻刑化使得公、检、法机关及其办案人员思想上形成了思维定式和习惯做法，容易忽视对重罪证据的收集。这种习惯做法，使现实生活中大量发生的酒后驾车导致恶性事故，甚至肇事后高速逃离现场过程中又导致多人死伤等情况，基本上都以交通肇事罪定罪量刑，而且一般情况下多以缓刑结案，肇事者不过是赔钱而已，造成了严重的罪责刑不相适应的现象。
对具有社会危害性行为的惩治主要依靠法律，法律如果失之于宽泛，缺乏针对性，不能相对明确，就不能起到应有的惩治效果。在我国机动车高速发展的现阶段，立法部门当然有必要针对酒后驾驶等危险驾驶行为在立法上进行规制。

二、危险驾驶罪罪与非罪的界限问题
从法条我们可以看出，危险驾驶罪包括两个行为，一是“醉酒驾驶”，一是在道路上“追逐竞驶”。前一行为属行为犯，不用达到“情节恶劣”，只要酒后驾驶达到一定标准，就以危险驾驶罪定罪处罚，而后一行为属危险犯，即在道路上追逐竞驾，要使存在一定危险即情节恶劣才以本罪入罪处罚。所以，对于危险驾驶罪罪与非罪的界限就存在以下两方面的内容：
(一)醉酒驾车和酒后驾车的界定
如何界定“醉酒驾车”和“酒后驾车”是认定本罪罪与非罪的一个重要标准。基于我国目前对醉酒的相关规定 ，因为有了明确的考量标准醉酒驾驶可以通过测试设备、抽血化验来界定。刑（八）正式实施后，醉驾将由交通违法上升为犯罪，明显是加大了对这一行为的处罚力度。基于此，一些学者提出质疑：“既然力度增加，对应的标准门槛是否也应适当放宽？”他们认为如果还拿原有标准来考量，对当事者有失公平。笔者不同意以上观点。我们先来看几组对比数据。据了解，在瑞典，酒驾的标准为0.02%，德国为0.03%，日本为0.05%，美国为0.08%，而我国现行的酒驾起点标准0.2%（即在驾驶员的血液中每100毫升的酒精含量为20毫克)，和发达国家相比，这一标准已经“宽松很多”。另一方面，我国现在对危险驾驶的惩罚力度与其造成的社会危害性并不均衡，与发达国家相比显得过轻。如果醉驾的标准过高，而惩罚力度又仅仅是拘役并处罚金，这将使得醉驾虽然犯罪化，但是对社会的威慑力却达不到预想的效果。
(二) 道路上驾驶机动车“追逐竞驶”的定性
“飙车”一词在生活中不时被提起，早为人们所熟悉，但“追逐竞驶”作为一个新的名词首次出现在刑八修正案中，在对这一行为定性之前，首先应该明确这一概念内涵。一般认为刑八新增罪名危险驾驶罪中的“追逐竞驶”其实就是飙车的同义替换。在刑八修正案出台之前，对“追逐竞驶”只属于行政处罚的范围，对这一行为的定性，多是参照时速的标准来执行 。但至于规定时速是多少，不同的城市、不同的路段，界定各不相同。现把“追逐竞驶”的行为纳入刑法规制的范围，如果仍然按照不同的城市不同路段来规定不同的标准，无疑会造成使用刑法的不平等性，不利于司法公正。
另一方面，从“追逐竞驶”的本身性质来看，与醉酒驾驶相比，“追逐竞驶”定性及其入罪的标准存在更大的难度。醉酒驾驶可以通过测试设备、抽血化验来界定，而且有明确的考量标准，可以说醉酒驾驶的考量是一个静态的过程。相反，飙车是一个动态的发生过程，但是追逐竞驾如何考量？飙车发生的过程由那一主体监控，监控后又该如何进行界定？虽然修正案草案将其列入犯罪来约束，但还应该明确具体的时速标准、界定方式，法律不能让它因缺乏操作性而流于形式。
综上两个方面，笔者认为如果司法解释能对“追逐竞驶”的概念和标准更加明确，无疑可以增加执法过程中的可操作性，避免刑法适用的不平等，树立司法权威。

三、新增危险驾驶罪之刑法规范的不足与完善问题
(一)成立危险驾驶罪之危险驾驶行为的范围和种类需要进一步厘清
刑（八）修正案（以下简称刑（八））在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。危险驾驶罪采用列举式规定, 根据这一法条，刑（八）目前规定的危险驾驶行为仅限于醉酒驾驶和马路飙车两种行为,而没有概括性的兜底式规定。危险驾驶的行为并没有涵盖与之危险性相当的其他行为,如吸毒后驾驶、无证驾驶以及严重超速和疲劳驾驶等,因此，这一条款大大降低了对当前和未来复杂形势的适应性。另外，由于法律解释必须以刑法条文为基础，因此，修正案的明文规定甚至也完全排除了以法律解释方式扩大其适用范围的可能性,这显然是值得商榷的。诸如吸毒后驾驶、无证驾驶等危险驾驶行为已经严重威胁到公共安全,造成了重大人员伤亡和巨额财产损失的后果,笔者认为，刑法同样需要把它们纳入自身的规制范围。
(二)危险驾驶罪入罪标准的细化与完善　
从刑（八）增加的条款的表述看, “在道路上驾驶机动车追逐竞驶”情节恶劣的才构成犯罪。此处的“情节恶劣”显然不同于结果犯中的“严重后果”。但是“何为‘情节恶劣’?恶劣到什么样的程度，才能把“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”的行为纳入刑法加以规制?关于这些问题上,有学者指出：这样的问题并不需要回答，之所以提出这样的疑问是因为对“犯罪情节”与“犯罪后果”两个概念还存在混淆。笔者认为“犯罪情节”与“犯罪后果”虽有区别，但是两个概念之间本身就无泾渭分明的界限，两者在很大程度上是相互交织在一起的，司法实践中要将两者完全区分，存在一定难度。情节轻微——情节恶劣——严重后果三个不同概念之间的两个“度”需要有关司法解释作出明确解释。例如：“飙车严重超速、飙车屡教不改、在道路繁忙的路段飙车”等行为视为“情节恶劣”并无争议；“出现事故或人员伤亡”就是有了“严重后果”也无可厚非。但是如果因为飙车造成“交通堵塞”虽然没有人员伤亡，但在一切都高速运转的现代社会，时间能够带来的社会生产力是无法估量，“交通堵塞”也会使“公私财产遭受重大损失”。试问，“交通堵塞”应归为“犯罪情节”还是“犯罪后果”？这一问题的回答直接决定这一行为以本罪或以交通肇事罪定罪处罚的问题。一个行为属于犯罪“情节”或“后果”将会以不同罪名进行定罪处罚。“情节恶劣”作为危险驾驶罪的一个入罪标准，虽然其不是结果犯，但是始终应当也必须要有一个“度”来作为衡量标准，否者势必造成司法适用的混乱及法官自由裁量权的膨胀。
(三)危险驾驶罪的处罚力度需适当增加
笔者认为，危险驾驶罪的法定刑过轻，应适当增加。原因如下：
其一，刑（八）规定的法定刑是“拘役并处罚金”,罚金往往受到犯罪人经济条件的制约,因而，执行能否到位、能否完全起到惩罚震慑作用存在疑问。如此一来,刑罚的威慑力就只能寄希望于主刑了。但是,一至六个月的拘役能否与醉酒驾驶和马路飙车的巨大危险性相适应?恐怕很值得怀疑。特别是大部分危险驾驶行为属于故意犯罪,最高法定刑为拘役明显处罚过轻,同时幅度这么小的刑罚在适用上也很难与不同程度、不同情节的醉酒相适应，从而在司法实践当中造成法官适用刑法的困难。
其二，我国刑法规定，拘役由公安机关就近执行，一方面是执行起来的行政成本过大；另一方面是近年来，受躲猫猫一系列事件的影响，全国各个基层看守所在收押犯人时，都要对其进行全面的体检，只要身体稍有异常，收押程序就变得异常复杂，甚至直接拒绝收押。基于这样的现状，被拘役人员能否真正执行就打上了大大个问号。所以，危险驾驶罪的处罚力度应当适当增加，才能与我国的罪责刑相适应的原则相一致。
其三，刑（八）之所以增设危险驾驶罪，原因之一是现有的交通肇事罪名无法更准确、更严厉有效地惩戒、打击这类行为。现在,醉驾飙车终于酝酿入刑了,其处罚力度当然应当低于交通肇事罪，但是刑（八）的规定让这种差距过大,仍然没做到罪责性相适应。
(四)危险驾驶造成严重后果的罪名衔接问题
前文已经论述过，危险驾驶罪的两行为，前者是行为犯，后者是危险犯，其构罪条件并不要求有严重后果出现。所以,当危险驾驶由行为犯转变成结果犯,由危险性变成现实危害后,如何与刑法中其他罪名相衔接，也是必须预先考虑的问题。在刑八修正案增设危险驾驶罪之前，对醉驾及竟驾两种危险驾驶行为司法中普遍以交通肇事罪和以其他方法危害社会公共安全罪定罪处罚。刑八增设危险驾驶罪的原因之一也是考虑到在危险驾驶未造成严重后果的情况下，不管是危险驾驶罪还是以其他危险方法危害公共安全罪都对其处罚过重。因此，笔者认为当危险驾驶造成严重后果后，与交通肇事罪和以其他方法危害社会公共安全罪相衔接，符合立法者的意图，也在行为人的遇见范围内，是刑法罪责刑相统一的表现。
1、危险驾驶罪不能与交通肇事罪衔接的质疑
对于危险驾驶与交通肇事罪的衔接问题，有一些观点认为：“由于危险驾驶罪是故意犯罪,当出现严重后果时,其主观状态也是明知而放任的间接故意,显然不能与以过失为特征的交通肇事罪相衔接”。基于这种观点，在讨论危险驾驶罪的罪名衔接问题之前，对危险驾驶罪的主观方面的罪过形态作出判断非常必要。现阶段，大多学者甚至法院判决都认为醉酒驾车尤其是造成重大伤亡事故的醉驾行为其主观罪过为间接故意。基于这一前提，很多学者就得出危险驾驶罪的主观罪过属于故意且是间接故意。以此为依据，他们推导出危险驾驶罪照成严重后果后，不能以交通肇事罪定罪处罚，因为其主观罪过形态不同。笔者认为这种观点有失偏颇。危险驾驶罪包括两个行为，仅仅从其中一个行为——醉酒驾车是间接故意就推断危险驾驶罪的主观罪过只存在故意未免过于片面。笔者认为危险驾驶罪的主观罪过，既可以是故意，也可以是过失。至于何种情况下是故意，何种情况下是过失，应该遵循主客观相一致的标准综合分析。
醉酒驾车尤其是造成重大伤亡事故的醉驾行为其主观罪过为间接故意，这一观点已经被众多学者所接受，且在司法实践中也得到了广泛的运用，笔者也赞同这一观点。但是我们不能以此直接得出危险驾驶罪的主观罪过就是故意的结论。因为在危险驾驶罪的另一个行为 “追逐竞驶”中，行为人也存在过失的主观罪过。“过于自信的过失一个最重要的特征是行为人轻信能够避免危害结果的发生。” 从条文中我们可得知，“追逐竞驾”的行为要构成本罪有一个条件限制，即“情节恶劣”。虽然其不同于犯罪后果，但是一个行为要达到“恶劣”始终是有一个“度”来衡量，这当中难免存在行为人轻信自己的行为没有达到“情节恶劣”这一个“度”的情况。行为人的这种轻信就是一种过于自信的过失。当然，过于自信的自我认识不能是行为人无中生有的主观臆想，必须反映在客观现实中，不能脱离行为时的客观条件。例如，甲与乙相约在人员密集且限速为20公里的市区，以超过100公里的速度相互飙车竞驾，虽然甲乙自称，他们认为凭借其驾驶技巧可以避免造成人员伤亡的事故，但是其自信显然是没有依据的，是不成立的。因此，此时甲乙的心理不是过于自信的过失，而是放任受害者的死亡，属间接故意。相反，如甲乙相约在人烟稀少并无最高限速的地方飙车，出了事故，其自称，他们能凭借经验可以避免人员伤亡，这种自信就是有根据的，此时就成立过于自信的过失。综上所述，危险驾驶罪的主观罪过形式，既可以是故意也可以是过失。
2、危险驾驶罪与两罪的衔接规则
危险驾驶罪与交通肇事罪，危险驾驶罪与以其他方法危害公共安全罪，既不是想象竞合也不是法条竞合的关系，他们是三个独立的犯罪。当危险驾驶由行为犯转变成结果犯,由危险性变成现实危害后，危险驾驶罪与交通肇事罪，危险驾驶罪与以其他方法危害公共安全罪的衔接显然都没有问题的。笔者认为，考虑危险驾驶罪造成严重后果的罪名衔接问题，首先应当区分行为人是故意还是过失，如果是过失，以交通肇事罪定罪处罚；故意则应该与以其他危险方法危害公共安全罪相衔接。交通肇事是典型的过失犯罪，以其他犯法危害公共安全罪则属于故意犯罪。交通肇事罪的法定刑一般低于以其他危险方法危害公共安全罪的法定刑，这也符合我国重点惩罚故意犯罪的一般原则。


参考文献：

1、赵秉志，张磊.“酒驾”危害行为的刑法立法对策.法学杂志.2009(12).
2、漆昌国.醉驾行为的刑法评价.四川行政学院学报.2009(6).
3、郭胜峰.浅析“5-7杭州飙车案”的定性及我国交通肇事罪的立法完善.法制与社会.2010.1(中)
4、石儒磊.浅析危险驾驶罪的主观罪过形式.法制与社会.2010.11(下)