长春市人民政府关于促进个体私营经济发展的若干规定

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长春市人民政府关于促进个体私营经济发展的若干规定

吉林省长春市人民政府


长春市人民政府关于促进个体私营经济发展的若干规定
 

(1998年5月18日 长春市人民政府令第5号)



一、总则





  第一条 为积极引导和大力促进我市个体私营经济健康快速发展,根据国家有关法律、法规,结合我市经济发展实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于在我市行政区内登记注册的个体业户和私营企业。


  第三条 个体私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分,发展个体私营经济是建立社会主义市场经济体制的需要。个体私营经济享有与国有经济平等的地位,任何部门、单位和个人均应大力支持。


  第四条 个体业户、私营企业享有自主经营权,有权依照国家有关法律、法规决定生产经营策略、经营方式、利润分配、产品销售形式、产品或服务价格、企业机构设置和企业内部管理制度;有权依法决定用工形式、用工数额、用工期限、用工报酬,签订或解除劳动合同,解聘、解雇员工;有权依法在国内外投资、入股办企业,自主决定与其他企业组建、成立有限责任公司、股份有限公司、企业集团等。


  第五条 个体业户、私营企业应守法经营,依法纳税,接受国家有关行政管理部门的监督和管理,不得损害国家、社会利益和消费者的合法权益。个体业户、私营企业的财产依法受到保护,任何部门、单位和个人不得侵占;个体私营业主对其员工不得体罚、污辱,不得克扣、或无故拖欠员工工资。

二、进一步放宽个体业户、私营企业的经营范围和经营条件





  第六条 除国家法律、法规和产业政策明文规定禁止个体业户、私营企业生产和经营的行业、商品和项目外,个体业户、私营企业都可以从事生产和经营。


  第七条 除国家规定的特殊行业外,个体业户、私营企业可以同外商兴办中外合资、合作经营企业并开展“三来一补”业务;可以通过委托代理开展外贸业务;可以到境外开办合资、合作和独资企业。


  第八条 除国家法律和行政法规有特殊规定的以外,个体业户、私营企业可跨行业生产和经营,经工商部门核准,可以在经营范围以外销售国有、集体企业委托销售的产品,可以一次性销售确系本企业清欠收回的抵债物品。


  第九条 经消防、环保、房管、土地等有关部门批准,在不污染环境、不影响周围居民正常生活清况下,单位和个人可以将非住宅房屋出租、转让、串换,改成生产经营用房,兴办个体私营经济;对用居民住宅改为经营用房的,房产管理部门要给予支持,其房租由房屋产权所有者、房屋使用者与个体业户、私营企业协商确定。
  公用、电业等有关部门,对符合前款规定的个体业户、私营企业,应当按照生产经营使用标准,供水、供电、供气,提供便利条件。


  第十条 支持有条件的私营企业组建企业集团。注册资金在2000万元以上的即可申请成立企业集团;对从事高新技术产品的开发和生产、拥有国内名牌主导产品和拥有固定外商客户的外向型私营企业,组建集团公司,注册资金可放宽至1000万元。

三、简化办事程序,规范前置审批项目





  第十一条 申请个体经营执照、开办私营企业,符合条件的,工商行政管理部门应立即予以核准登记;对不符合条件的,应在三日内说明理由并书面通知申请人;除国家法律和行政法规明确规定必须前置审批和办理许可证的,实行先行审批、办理许可证,后发照外,均可先发照;对地方性法规和行政规章可以设置的审批和许可证、则一律实行先发照,后办理审批和许可证。


  第十二条 凡前置审批的行业主管部门不得从本行业和本部门利益出发,借故拖延、刁难,在接到开办申请三日内即应予以批准或答复;后置审批的主管部门也要在接到申请三日内予以备案或答复。


  第十三条 失业和国有、集体企业下岗人员从事个体经营、开办私营企业,凭政府劳动部门印制的下岗证明,可给予优先办照。

四、切实保护个体业户、私营企业及其员工的合法权益





  第十四条 政府各有关部门向个体业户、私营企业收取的各项规费,须列出项目、标准、征收办法,应实行与国有企业相同的征收标准。经市财政、物价行政主管部门批准,使用市财政行政主管部门统一印制的收据。任何单位不得向个体业户、私营企业乱收费、乱摊派和乱罚款,对违反规定的收费、罚款、摊派,个体业户、私营企业有权拒付,并可向市财政、民营经济发展指导委员会办公室、物价、监察部门投拆。


  第十五条 个体业户、私营企业的营业执照,除工商行政管理机关有权依法收缴、扣押、吊销外,其它任何单位和个人无权收缴、扣押、吊销;对乱收乱扣执照,并给个体业户、私营企业造成损失的,按照国家《赔偿法》和有关法律、法规处理,追究有关人员的责任,情节严重的依法追究刑事责任。


  第十六条 各级行政执法部门的执法人员在执法过程中,要依法行政。对蓄意刁难勒索、以权谋私等违法行政行为,要追究其行政责任;给个体业户、私营企业造成损失的,要追究其赔偿责任,情节严重的依法追究刑事责任。


  第十七条 建立交费登记卡制度。向个体业户、私营企业发放由省物价部门统一印制的“交费登记卡”。凡向个体业户、私营企业收费,应由市财政局、物价局、民营经济发展指导委员会办公室确认收费项目、标准及执行单位。政府各有关部门向个体业户、私营企业收费,须出示物价部门颁发的《收费许可证》、《收费员证》和工作人员证,逐项填写《交费登记卡》。


  第十八条 政府各有关行政管理部门,应公开机构设置、职责分工、办事制度、收费和罚款标准;颁发的证、照,除法律、法规、规章规定允许收取的费用外,一律不得收取附加费用。


  第十九条 个体业户、私营企业的经营场地、营业用房(违法建筑和临时建筑除外),除城市统一规划征用外,有关部门不得随意收回、拆除和侵占;因城市规划必须拆除个体业户、私营企业生产经营用房的,拆迁人应按我市房屋拆迁有关法规、规章给予优先安置。


  第二十条 个体业户、私营企业从业人员享有同国有、集体企业职工同等的政治待遇。个体业户、私营企业的技术人员同国家公职专业技术人员享有同等的评定技术职称的权利。


  第二十一条 政府及有关部门或国有企业的建设项目招标,允许符合资质条件的个体业户、私营企业参与平等竞标。


  第二十二条 任何单位和部门不得利用职权搞行业垄断、限制竞争和强制交易,不得以任何形式硬性向个体业户和私营企业推销商品、强制服务及征订各类专业报刊,从中牟利。


  第二十三条 依法保护个体业户和私营业主的财产权,对侵吞个体业户、私营企业财产的违法行为,司法机关要依法查办。坚决依法打击滋扰、破坏个体业户、私营企业正常生产经营活动的违法行为。

五、对个体业户、私营企业实行同国有企业平等的信贷政策





  第二十四条 个体业户、私营企业可以根据经营需要,凭营业执照在市内各商业银行开设人民币帐户,按国家有关规定,参与外汇买卖,向金融机构申请贷款。


  第二十五条 市各国有商业银行、其它金融机构应本着支持、扶持的原则,将个体业户、私营企业与国有企业同等对待;对符合产业政策、还贷能力强的个体业户、私营企业,银行应在信贷方面予以优先考虑。

六、支持、引导个体业户、私营企业参与国有、集体企业改革





  第二十六条 个体业户、私营企业购买、兼并国有、集体企业,安置待业人员比例占购买原企业职工总数60%以上的,免征企业所得税三年。


  第二十七条 新办的私营企业当年安置城镇待业青年、国有、集体企业下岗职工占职工总数60%以上的,免征企业所得税三年。


  第二十八条 国有、集体企业被个体业户、私营企业购买、兼并后,企业职工的原来身份可在档案中继续保留,工龄连续计算。购买、兼并方要按规定为职工办理社会保险,职工的正常流动按国家和省、市有关规定执行。


  第二十九条 个体业户、私营企业承包、租赁、兼并或购买国有、集体亏损企业后,使企业扭亏为盈的,可依法用盈利年度的应纳税额逐年弥补亏损、期限为五年。


  第三十条 个体业户、私营企业承包、租凭、兼并或购买负债率在100%以上的国有、集体企业,实现经济效益的,可享受有关税收优惠政策。

七、鼓励个体业户、私营企业参与农业产业化、


          高新技术产业开发、发展外向型经济



  第三十一条 对新创办的高新技术型私营企业,须在高新技术产业开发区内注册,经政府有关部门认定后,享受国家、省、市关于高新技术产业的有关优惠政策,经税务部门核准,免征企业所得税二年。


  第三十二条 鼓励、支持个人和私营企业到我市贫困乡、村创办领办企业,在经营场地等方面给予优惠,经税务部门核准,按规定征免企业所得税。


  第三十三条 从事直接为农业产业化服务的私营企业,开展技术服务或提供劳务所取得的收入,暂免征企业所得税。


  第三十四条 新办的从事咨询、信息技术等中介服务、独立核算的私营企业,经税务部门核准,自开办之日起,免征企业所得税二年。


  第三十五条 具备国家规定条件的私营企业或个人,申请投资开办私立学校、幼儿园、敬老院、文化团体、体育运动场所、体育运动组织等社会公益事业的,政府有关主管部门应按规定予以审批,暂免征企业所得税。
  个人或私营企业开办私立医院、医疗诊所,符合行业规划、行业政策,具备开业条件的,经卫生行政管理部门审批,允许开办。


  第三十六条 从事技术开发的私营企业,发生的技术转让,及在转让过程中发生的有关技术咨询、技术服务和技术培训收入,年净收入额30万以下的,暂免征收企业所得税。


  第三十七条 从事出口创汇的私营企业,享有与出口创汇的国有企业的同等待遇。


  第三十八条 凡获得进出口经营权的私营企业出口有潜力、有竞争力的商品,按有关规定在许可证和配额上予以支持。


  第三十九条 私营企业自营出口或委托代理出口,按国家有关规定享受出口退税有关政策。

八、建立和完善个体业户、私营企业社会保险制度





  第四十条 依法开展个体业户、私营企业养老、失业、工伤、生育、医疗等项社会保险业务。个体业户、私营企业及其员工,应按国家《劳动法》及省、市的有关规定参加养老、失业、工伤、生育、医疗等各项社会保险。


  第四十一条 个体业户、私营企业在与其员工签订的劳动合同中,必须含有社会保险条款。


  第四十二条 个体业户、私营企业缴纳的各项社会保险费,税前列支。


  第四十三条 个体业户、私营企业从业人员按现就业岗位参加社会保险。在原各类企业的养老保险费缴费年限可合并计算,个人帐户连续记载。


  第四十四条 党政机关、事业单位的干部,转业、退伍军人从事个体经营和到私营企业从业,在原单位的连续工龄可视同缴费年限。

九、对外地来我市投资从事个体经营、


            开办私营企业的给予优惠照顾



  第四十五条 对带资金来长投资创办独资企业的外埠人员(私营企业50万元、个体业户10万元)优先办照,经同级财政部门核准,返还所得税(留用部分)一至三年。


  第四十六条 子女入托、入学等可凭公安部门签发的暂住证就近入托、入学。


  第四十七条 三年累计纳税20万元的,或在一年内纳税10万元以上的,可办理本人和两名直系亲属入户本市,免收副食品价格调节基金。


  第四十八条 对外地到长春的个体业户、私营企业中从事技术研究开发,为我市经济发展作出一定贡献的,以及具有高级技术职称,又有专利或专项成果的科技人员,入籍本市,免收副食品价格调节基金。

十、鼓励党政机关、事业单位的干部,国有、


         集体企业下岗职工,大、中专毕业生,复员
       转业干部、退伍军人从事个体经营和到私营企业从业



  第四十九条 国家党政机关、事业单位的工作人员经批准,可离职从事个体经营和到私营企业从业或开办私营企业,保留原身份三年。工龄20年以上的、由原单位发80%工资,不满20年的发60%工资,按正常标准晋级工资。三年后继续从事个体经营或留在私营企业工作的,给予办理调离手续。返回原单位的,由原单位安排工作,也可进入人才市场交流。


  第五十条 鼓励国有、集体企业和科研院所的专业技术人员,在不损害本企业、本单位利益的情况下,发挥技术专长,到个体业户、私营企业兼职。也可脱离原单位从事个体经营和到私营企业从业,原身份可保留三年。三年后继续从事个体经营或留在私营企业工作的,给予办理调离手续。三年内返回原单位的,不影响正常工资晋级和职称评定。


  第五十一条 城镇户口的军队复员转业干部、退伍军人自愿从事个体经营或到私营企业从业的,二年内保留安置资格,其从业时间连续计算工龄。


  第五十二条 大、中专毕业生自愿从事个体经营或到私营企业从业的、由人才服务机构代办接收手续,并保留干部身份,按聘用合同连续计算工龄,评定专业技术职称,其档案关系可存入人才服务机构。

十一、加强对个体私营经济工作的服务指导和统筹规划





  第五十三条 将个体私营经济纳入全市国民经济发展总体规划,政府有关部门要定期向个体业户、私营企业通报有关经济信息,以指导其投资及经营行为。


  第五十四条 个体业户、私营企业列入全市经济发展计划的生产经营项目,各有关部门要积极支持,指导帮助落实。


  第五十五条 个体业户、私营企业因经营需要邀请外国商人来长的,经政府外事部门审核批准后,办理发邀请函电的手续。政府有关外事部门应积极协助,提供方便。


  第五十六条 个体业户、私营企业出国(出境)投资办厂、商务考察,可直接向市公安局申办出国手续,领取因私普通护照,再持公安部门颁发的因私普通护照及有关材料到外国驻华使领馆申请签证。


  第五十七条 政府有关部门或团体组团出访,涉及经贸内容的,应尽可能考虑安排私营企业、个体业户参加。也可以由政府有关部门或团体牵头,专门组织个体户、私营企业主出国进行经贸活动。出国手续由组团单位按有关程序统一报批,经审批同意可发因公普通护照并统一办理签证。

十二、加强管理,规范经营行为





  第五十八条 政府各行政管理部门要在各自的职责范围内,依法对个体业户、私营企业进行监督管理和指导服务,规范其经营行为。


  第五十九条 坚决取缔无照经营。


  第六十条 要严厉打击制造和销售假冒伪劣商品、走私贩私、欺行霸市、偷税、抗税、骗税及严重损害消费者利益等违章违法行为。


  第六十一条 要加强对个体业户和私营企业的劳动管理,督促其办理招工、交纳社会养老、失业保险基金手续,依法签订和履行劳动合同,按时以货币形式支付工资,做好劳动保护和安全生产工作,政府各有关部门要提供劳动政策、法规咨询,对其劳动管理做好指导、服务工作。

十三、表彰奖励业绩突出、贡献较大的

            个体业户、私营企业及其业主



  第六十二条 年纳税额在私营企业中列前十位的,授予功勋企业称号;企业当年纳税额在100万元以上的,授予明星企业称号,并可在贷款、发行企业债券等方面享受我市重点企业待遇。


  第六十三条 个体业户、私营企业有关劳动模范的评选、命名依照长府发〔1987〕99号《长春市劳动模范管理暂行办法》第二条执行。市级劳动模范命名程序,由市工商联、市私营企业协会、个体劳动者协会推选,市民营经济发展指导委员会办公室审查并签署意见后,报市总工会审核,由市政府批准。拟报市级以上劳模的,由市政府审批后报上级政府批准。


  第六十四条 本规定由市民营经济发展指导委员会办公室负责解释。


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论非法经营同类营业罪

摘要:非法经营同类营业罪,是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发,就非法经营同类营业罪试作论述,对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。
关键词:刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
作者简介:吴政(1978年1月—— ) 男,湖南长沙人,湘潭大学法学院2000级研究生

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止",亦称"同业禁止",是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动,即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法,为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益,均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制,有两种立法主义:一是绝对限制主义,即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下,不得经营商业或本公司同类的营业;二是相对限制主义,即经股东大会或监事会许可,可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条,《日本商法》第264条,《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定,如公司法第61条规定:"董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。" 第123条规定:"董事、 经理应遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定,适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定:"董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。"可见,我国公司法严格禁止竞争竞业,其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理,对于董事、经理有上述行为的,要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展,在一些国有公司、企业里,董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者,却同时经营与公司相同的营业项目,严重损害了国有利益和社会公共利益,破坏了公平竞争秩序,影响了市场经济的健康发展;尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为,已经超越了一般违法的界限,具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而,我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此,对于公司董事、经理的此类非法竞业行为,就只能追究其民事责任和行政责任,而不能追究刑事责任,这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题,在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下,我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名,在刑法修订后的一段时间里,由于没有权威的解释,出现了近十种表述,包括竞业经营罪,经营同类业务罪,非法图利罪,非法竞业罪,非法经营获利罪,非法兼营罪,违反竞业禁止义务罪等。后来,最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪,目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征,因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征:
(一)、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说,认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度,即社会经济秩序”(1);二是国家利益说,认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”(2);三是管理制度和国家利益结合说,认为“本罪的客体,是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”(3)。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容,但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体,主要包括以下三个方面的内容:
1.侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中,不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上,类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生,只是刑法没有规定为犯罪,其原因一方面是因为其行为危害性相对较小,另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2.侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面:一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失;二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3.侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争,但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位,削弱了国有公司、企业的竞争能力,因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
(二)、客观要件
本罪的行为方式有以下特征:
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言,经营是在一定目标支配下,运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中,犯罪行为既可以是为自己经营,也可以是为他人经营,还可以是既为自己经营也为他人经营,具备上述行为之一的,即可构成本罪。需要指出的是,为自己或为他人经营业务的行为,在实践中有各种表现形式:一是显性的,如自己以私人名义另行注册公司经营,以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等;二是隐性的,如实际为自己所有,但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户,自己只挂个顾问等"闲职"的,还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式,只要进行了经营、筹划、决策行为,或者具有核心、重要意义的管理活动,就符合经营的本质特征,就可确定为"经营业务行为"。例如,某国有服装厂厂长,在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问,但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的,就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业,是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业(4)。实践中,应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业,并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则,即使自己经营或为他人经营了某项营业,但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业,亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场;或者垄断供货渠道;或者巧立名目,将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业;或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等;或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品,转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利,是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的,它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便,即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为,亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益,也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大,才构成犯罪。数额巨大的标准,有待司法解释予以规定.
(三)、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事(5)。笔者认为, 这种理解有悖立法原意,扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格,职权和责任,而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁,而对于公司法没有视为违法的行为,刑法不宜就此作出扩大的解释,否则,就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义,即资产不完全为国家所有,就不是国有公司、企业。另外,本罪主体还包括实行厂长(经理)负责制的国有企业中的厂长(经理)。厂长是国有企业的法定代表人,与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别,应归于本罪的犯罪主体之中。
(四)、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意,过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度,明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业,将损害国有公司、企业的利益,包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度,并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的,没有为本人谋利的目的,甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的,不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
(一)、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪,应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意:
1. 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为,而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于:刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利,而公司法没有这样的规定;刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益,公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为,并且行为人利用职务获得了一定的利益,也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德,属于公司法禁止的行为,但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显,社会危害性也比较小,对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2.关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得,不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益,不仅包括金钱和其他财物,还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利,免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权,这里的债务免除和股权取得,就是一种经济性利益。当然,也有一些经济利益难以精确计算数额,实践中应采用就低不就高的原则,不能确定的就不计算在内;无法计算数额的,应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益,如解决子女就业,提供出国旅游机会等,谈不上金钱的价值,因此应当排除在外。
(二)、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一,主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员;第二,主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益,后罪是为自己的亲友谋取非法利益;第三,行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业,后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为,如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的,明显的高价购买亲友经营的商品,向亲友购买不合格商品;第四,定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准,后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一,客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序,国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序,后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性;第二,主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为公司、企业的工作人员;第三,主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益,后罪的主体是为他人谋取利益;第三,行为方式不同,本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为,后罪是行为人利用职务便利,索取或者非法收受他人财物;第四,犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节,后罪以数额较大为定罪情节,以数额巨大为加重情节。
(三)、犯罪形态问题
本罪为结果犯,如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪,因此只存在既遂,不发生未遂等未完成 形态。

四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
(一)、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
(二)、应注意的相关问题
1.非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”,“数额特别巨大”的标准,刑法没有规定,有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴,然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定,公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业,其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权,限于篇幅的原因,笔者不想再作深入探讨。



注释:
我国证据立法模式的分类

乔铁军


  我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。基于此我们可以更好地确立我国的证据立法模式。目前主要有三种立法模式,即:单行证据立法模式、证据间接和模式、以及证据法与诉讼法结合模式。
  单行证据立法模式。从证据法的性质和地位看采用单行模式进行
  证据立法并无不可,但从立法成本方面分析单行立法模式不可取。一是由于证据种类和诉讼类型的不同而必定使单行立法在数量上过多成本过高;二是证据法的基本法律地位决定了其制定权在全国人民代表大会只有部分补充和修改权可由全国人大常委会行使,因而制定和完善一系列的单行证据法必定需要较长的周期。如果按证据种类或某一种证据的某个方面作为单行立法的内容那么,普遍适用于证据法领域的基本原则又该如何立规定。就其在整个法律体系中的协调性而言,单行立法模式也不能解决证据法与诉讼法、有关实体法之间相互交织的问题。如在我国现行刑事诉讼中作出逮捕、起诉、不起诉等决定都需要运用证据。这些规定是诉讼法的典型内容是无论如何都不应纳入证据法中进行规定的。从法律稳定性角度看,单行立法模式虽然有“急用先立”从而逐步完善证据法的优势。但若依此方案操作,不断的出台一部单行证据法,对于整个证据法体系的稳定性并不利。而且随着形势的发展后制定的单行法可能会与先前制定的单行法冲突,因而不得不修改原来的单行法,则稳定性就更无保障可言。
  证据间结合模式。依证据法的性质和地位,采用证据间结合的立法模式并无不妥,但与单行模式一样证据间分别结合模式即按诉讼性质分别制定相应证据法的模式。因法律数量较多,也存在成本较高的问题。制定统一证据法的代价则比较低。从法律协调性方面分析,分别结合模式不可避免地要与实体法和诉讼法界分证据法的范围,尤其是与诉讼法的协调问题,不易解决;而且还存在不同类型的证据法内容之间的并行互补关系如何处理的问题。统一证据法在其内部体系的协调上相对容易些,但也不是没有问题。不同诉讼性质的证据法内容之间仍然有个并行、互补问题。如与诉讼法的范围划分就是比较棘手的问题,哪些内容由统一证据法规定最好,哪些由诉讼法规定为佳,不是很好处理。分别结合模式由于立法的数量较多,相应的修改次数也会较多,因而在稳定性方面并不理想。相对而言统一证据法在稳定性方面的问题倒不很突出。但是,证据法属于程序法这一点决定了它的实施过程与诉讼法的实施过程之间有着千丝万缕的联系,为适应形势发展而对司法制度所进行的改革,必须通过同时对证据法、诉讼法等法律进行必要的补充和修改才能实现这不仅会增加立法成本。而且因分别修改的次数之和较大而对整个诉讼程序的稳定性产生不利影响。
  证据法与实体法结合模式。在实体法和程序法分离的法制文明之下,虽有将证据法的有关内容规定在实体法中立法例,但并非是证据法立法模式的主流。而且就证据法的程序法性质而言,与其将其规定在实体法中,不如规定在程序法中。因为证据法与实体法的关系终究不如与程序法的关系密切。案件的实体形成总是按一定的诉讼程序运用证据才能实现的。在协调性方面,这种模式存在着较多的问题。一是实体法与作为程序法的证据法混杂在一起,不符合现代国家法律体系中成文实体法与成文程序法并列的主流。二是对证据法的主要内容应该规定在实体法还是诉讼法中这一问题,没有明确的标准可把握。有关刑事、民事的实体法和诉讼法都是基本法律,具有相同的法律地位,没有理由厚此薄彼。三是在相应的实体法中规定证据法的内容,由于实体法的数量多,其中有关证据法内容的协调更是突出的问题。四是即使在实体法中以专门的篇幅对证据法的内容进行专门立法,因诉讼法中不可避免涉及证据法的内容,且就其与实体法和诉讼法的固有关系而言。诉讼法中的证据法内容多于实体法,如果非要把证据法的主要内容置于实体法中规定,有舍本求末之嫌。不过,与实体法结合模式对证据法的稳定性并无什么妨碍。
  证据法与诉讼法结合模式。证据法的性质和地位,使其与诉讼法结合的立法模式从理论到实践都具有可行性。证据法与诉讼法同属程序法而且二者关系密切,相互交织,完全可以结合在一起作出规定。二者也都属于基本法律,在立法程序上具有兼容性。欧陆法系和我国现行立法例主要采用此种模式,并未发现其运作劣于其他立法模式。从立法代价上比较,该模式下的完整结合模式比单行模式、证据间结合模式、证据法与实体法结合模式及同一模式中的部分结合模式都低。一方面,在诉讼法中规定证据法的内容,通过补充和修改现行法的内容即可实现。如果仅仅是补充诉讼法中有关证据法的内容,可以认为是对诉讼法的部分补充和修改,全国人大常委会就可以实施,而无需等到一年一度的全国人民代表大会来实施。如果还需要对诉讼法的其他部分作一些补充和修改,则可以一并进行,从而较大地降低了立法的成本。另一方面,在诉讼法中规定证据法的内容,需补充和修改的法律只有三大诉讼法,在立法数量上比单行模式、证据法与实体法结合模式及证据法与诉讼法部分结合的亚模式都少。从协调性方面考察,将证据法的内容置于诉讼法中规定,是最好的模式。首先,鉴于证据法与诉讼法之间的天然亲和关系,其他三种大的模式都很难避免的证据法与诉讼法之间的内容取舍问题,在该种模式下自然不成为问题。其次,证据法与实体法之间的协调问题虽然存在,但由于实体法中不可避免地要包括少许证据法的内容,因而,可以通过在诉讼法有关证据的规定中增设援引或准用条款来解决内容交叉,重叠问题。再次,关于证据法内在体系的协调问题,该模式也可以较好地予以解决。鉴于我国现行三大诉讼法中以民事诉讼法适用最多,且在刑事诉讼和行政诉讼中,都需要适用民事诉讼法有关规定的现实,有人主张将证据法的基本原则和制度集中规定在民事诉讼法中,而在其他两部诉讼法中采用准用条款的立法技术,以避免重复问题。在完整结合模式下的三种次亚模式中,又以半集中模式为佳。集中模式不能有效解决同一诉讼法中证据法内容与诉讼法内容的相互协调问题,而分散模式对各诉讼法中证据法内容之间的协调问题又难以解决。半集中模式却能既兼顾证据法与诉讼法内容的协调,又可使各诉讼法中证据法内容之间相互融洽。因为在完整结合模式前提下的半集中模式,证据法内容体系由三个层次构成:对整个证据法领域普遍适用的基本原则和制度,在民事诉讼法中规定,另外两部诉讼法通过援引条款适用这些基本原则和制度,对不同诉讼类型证据法领域普遍适用的制度、规则,在各诉讼法中以集中方式进行规定;在各诉讼法不同阶段适用的证据法的具体内容,分散规定于不同的诉讼阶段。由这三个层次构成的证据法内在体系,虽然分散,但却不失完整和协调。证据法与诉讼法结合的立法模式,在稳定性方面虽然不比统一证据法模式和证据法与实体法结合模式为优,但比单行模式和证据间部分结合模式更能保持稳定性,而且这种模式便于保持证据法与诉讼法之间的同步稳定和司法改革进程中的同时补充和修改,因而,具有可取性。
  以上综合表明,在前述各种证据立法模式中,以证据法与诉讼法结合模式之下的半集中模式为首选。从比较还可以看出,将统一证据法模式和证据法与诉讼法结合模式折衷后取长补短的混合模式,也是较可取的选择。大致方案是:把证据法中带共性的原则、制度等内容,通过统一证据法作出规定,统摄有关证据的法律规定;而将仅适用于不同诉讼类型的证据法的内容,分别在相应的诉讼法中以半集中模式
进行规定。此混合模式只需制定一部新法律和修改三大诉讼法即可,立法成本不高,协调性较好,稳定性亦不差,仅次于证据法与诉讼法结合模式。