商业秘密的认定及司法救济/胡文苑

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 06:16:21   浏览:9203   来源:法律资料网
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商业秘密的认定及司法救济

胡文苑

(简述:随着时代的发展,各级人民法院在审判实践中遇到大量新型案件,这些案件牵涉面广,专业背景丰富,又具时代特征,这就要求我们各级审判机关,围绕新出现的事物,根据其特点,确立一批新的裁判标准,更好的为审判工作服务,准确的适用法律。本文探讨的是商业秘密的法律界定及其概念外延,以及如何对商业秘密保护提供法律上的救济。)
翻阅二次大战以来世界史,特别是九十年代后,就会发现世界知识产权贸易蓬勃发展,已占世界贸易总量的25%以上,世界贸易格局正经历一场前所未有的深刻变革,发达国家正在退出传统的工业领域,整个国民经济产业迅速地向服务业、高新技术产业转轨,有统计资料表明,与知识经济相关联的新经济成分已占美国国民生产总值GDP50%以上,越来越多象中国这样的发展中国家正在成为世界的制造中心,遗憾的是发展中国家贸易总量的扩张,并不代表出口产品质的提高,产品因为市场准入门槛过低,初级产品激烈的市场竞争,产品的同质性很高,最终表现为价格上的打拼,利润空间不断打压,世界贸易格局扭曲的现象并无根本改善,所以我们才看到温州的打火机换装成成千上万的轮船外运才换回空中客车的一个引擎,为改变我国目前外贸的窘境,提升整个国民经济的竞争力,节约资源,保护生态,为国民经济创造一个可持续发展的环境,很重要的一个战略步骤就是为经济发展开辟一个新的途径,为国民经济提供原创力,实施科教兴国战略,而不是盲目举债,象拉美国家上世纪走的弯路,为此一个制度上的设计即为知识创新提供法律上切实、有力的保障,这样做可以达到两重目标:一、是激发本国的国民发挥才智,积极投身到开创有自主知识产权的产业中去。二、一套完善的保护知识产权,符合世界惯例的司法准则确立,有助于外国投资者,将先进的产业投入到中国,提升整个民族产业水平,尤其在当今,各地投资硬环境经过多年拼杀,已经趋同,加入WTO后,从国民待遇出发已无所谓特殊政策,所以投资软环境正越来越被大家重视,只有软环境的改善才能真正吸引住外资,避免“游资”现象,甲地政策用尽,又到乙地享受优惠政策。
研究这几年知识产权领域发展变化的趋势就可看出,作为知识产权四大门类专利,版权,商标,商业秘密之一的商业秘密在各国有迅猛发展之势,有关的立法,判例层出不穷,已不是作为传统保护手段专利所能相比,之所以有这样的变化,这与商业秘密本身的特点,与知识产权其它门类相比更具有特殊性相关的。
商业秘密的激励机制:
1、新颖性:商业秘密与专利相比对新颖性的程度要求更低,专利要求信息必须是以前没有的信息,即创新的信息,商业秘密一般表述为贸易或商业一般不被知道的信息,只要求具有相对创新性,一项商业秘密比专利更容易获得。
2、范围:专利更多的表示为客观的东西,如专利产品、专利制造方法等,而商业秘密除涵盖方法、产品、配方外,象客户名单这样介于公开和半公开的信息也纳入保护范围,这样宽广的范围,无疑对权利人的保护更为充分,对中、小企业很具吸引力。
3、政府的介入:专利无疑受政府行为影响较多,一项专利权要保护,必须先申请,费用较高,手续繁琐无疑是专利的缺点,而商业秘密几乎不与政府发生联系,取得成本较低,是商业秘密先天优势。
4、期限:这无疑是对企业家最具吸引力的地方,中外的专利都是20年的保护期,20年后,便强制公开了,而商业秘密,只要还是秘密,就持续保护,在这里最有力的例子是可口可乐,假使多年前可口可乐的创始人选择了专利而不是商业秘密保护他独有的配方,那么20年后,任何一个人都可以从美国专利当局公布的档案中,得到可口可乐的配方,成立另一家可口可乐公司,正是商业秘密这种保护手段维持了百年来只有一家可口可乐公司的局面。
一、商业秘密的法律界定
究竟什么样的一项方法、思想或信息可以在法律上被定义为商业秘密,得到法律的保护呢?我国法律对商业秘密目前集中的表述在反不正当竞争法中,该表述为“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”
在美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息,包括配方、样式或编辑,产品,程序、设计、方法、技术或工艺等,该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得,因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。
综合分析中美及其它国家有关定义,我们可以得出一项商业秘密得以在法律上确立的三要件。1.秘密性(中国定义为不为公众所知,美方更趋严格除不为公知外,还要满足非不正当手段不能获取),在审判实践中秘密性应把握为非显而易见性,因为一项显而易见的信息声称是秘密,显然在法律上无充足理由支持。2.有用性,即该项秘密能为权利人带来现实或潜在的利益,这一点中外定义均以确认。3.加锁(屏障)原则,即对该项秘密权利人已采取合理的保密措施,这里我同意美方定义用上合理的限定语,因为如果权利人对自己的商业秘密不加任何防范措施,任由别人轻易的获得,这是他对自己权利的放弃,根据责任自负的原则,他就应对自己的漫不经心承担不利的后果,而不应轻易向法院寻求救济,至少他的放任态度让法院推认他为默许态度,但是我们应该明了要权利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步,只要他采取合理的措施即可,我将他称之为加锁原则,尤如,收费存车后,我们把自己的自行车锁上,虽然小偷照样可以把车偷走,但对于一般人这样的防护已经足够,法律上我们的谨慎义务即已完成,车被盗的责任完全有理由由看车人负责。这里有一则案例,是有关杜邦公司商业秘密的,杜邦公司70年代投产了一条甲醛生产线,为此,杜邦采用了一些限制措施来保护自己的工艺参数、流程、生产秘密,但是没成想,陆上虽然走不通了,一位工业间谍突发奇想用直升机航拍的方法来探测,于是杜邦起诉该摄影师,被告律师辩称:1.被告是在公共领域飞行,自由拍摄是被告的宪法权利;2.杜邦未有实际行动表述公司不允许航空参观如盖大棚,或建立高射机枪阵地。
法院驳回了被告的辩解,认为:1.被告的理由分开来都是合理的,但是合在一起却明显有不正当的目的。2.保密措施尤如一道“栅栏”,足以使善意者不能一步跨入或警告其不可进一步把脚踏入。要求企业建一座堡垒是不合适的。
总之,面对一桩宣称有商密要保护的诉求,首先要判断它是否同时满足1.秘密性,即非公开性,非显而易见。2.有用性,即能为权利人创造价值。3.设有屏障原则,这三个条件只有在同时满足以上诸条件后,才能将诉讼进一步进行,否则只能将这项motion(动议)给cutoff(驳回)。
二、如何裁判商业秘密已被侵犯
一项商业秘密经前文所述的程序判断确立后,如何确认它已被侵犯,并要求被告承担责任呢?我认为得出一个关于商业秘密保护的判决,程序上可以分为两部分1.预审2.正式判决。
(一)预审
在预审阶段,根据不同的情况,主要适用两个原则:1、模仿原则。这主要运用在权利人与第三人侵权范畴,在这种情形下,只要权利人证明第三人在市场出售的产品与权利人主张的有商业秘密的产品极其相似,明显看出前者是刻意模仿后者产品时,则权利人商业秘密遭受损害的事实初步得到证明。第二个原则是接触+相似原则,这主要运用在权利人与雇员,或有机会接触权利人商业秘密的人之间,如供应商,这种情形往往表现为雇员跳槽后带走原公司的商密,为新东家服务,新雇主利用这些商密制造出与权利人竞争的同类产品,这里权利人只要提供产品相似或商密已泄的确实证据,则权利人商业秘密受侵害便可初步证明,预审接下就可引发要求被告承担责任的正式审判。
在正式审判中,原告要求被告承担责任必须完成以下证明,这些证明根据他选择的是侵权之诉或是违约之诉有不同的证明要求,原告只有他提供的证据满足他选择诉讼种类的的证明要件(标准)后,他才能赢这场case(案件)。下面我就分别叙述,原告根据不同的诉讼种类他要证明哪些事实。
1、侵权
以侵权为案由发生的领域主要发生在权利人与第三人之间,综合中外法律,侵权行为方式主要包括三个方面(注意不是并列,只有行为人只要有一条就构成侵权)
(1)采取不正当手段获取商业秘密的行为,包括:窃取、利诱、胁迫、不真实表示、违反或唆使违反保密义务、利用电子计算机或其它非法手段进行侦探。
(2)非法披露使用行为
即基于不正当竞争或其它不正当利益目的,公开或使用从持有者(权利人)手中得知的商业秘密。
这种侵权虽然获得商业秘密是合法的,但披露或使用是违反信用义务,也违反持有者的意志。
(3)关于第三人的侵权
主要是指第三人客观上无合法授权,主观上有恶意,明知该商密是经不正当手段得来,而自己使用或披露。
2、违约之诉
违约之诉主要发生在权利人与雇员、被许可方之间,调整他们之间法律关系只要是保密条款,因为合同奉行严格责任,只要违反约定,即由违约方承担责任,所以证明的标准应是是否全面,适当的履行了合同约定的义务。这里需特别注意保密合同中要兼顾雇员的利益,合同的约定是否合理,时间与地域的限制是否公平,有无对雇员竞业禁止支付对价,针对被许可方的义务是否造成垄断和阻碍技术进步。
总之,当一项商业秘密的案件提交法院后,法官首先要三个标准审查它是否是商业秘密,再运用两个原则初步判断权利人是否遭受损害。预审结束后,控方要证明被告获取商密采用了不正当手段,行为人的目的不正当,这里有一点大家要明确,行为人并不为想获取商业秘密而承担责任,而是为使用不正当手段的主观恶意而承担责任,在违约之诉中,控方要证明被告的违约事实,只有这样,控方才完成了在一件商业秘密保护案件中证明过程。
三、不认为是侵犯商业秘密的手段
1、独立开发获得;2、“反向工程”,即从已知产品开始,向相反方向作业以发现产品的开发方法,已知产品是通过正当和诚实的方法取得,如购买;3、接受许可;4、观察公开使用或公开展示的物品得来;5、从出版物;6、善意取得,其在从第三人取得商密时没有注意到其属于秘密且第三人的披露违反对他人的义务,或者行为人因错误获知商密,没有注意到秘密性和存在错误,这两个限制均要求在权利人通知之前,或已为此(指商密)支付对价。
四、保护商业秘密的法律措施
(一)禁令
责令侵权方停止违法行为,销毁有关侵权产品,技术资料。
(二)经济赔偿
1、权利人遭受的损失
2、侵权人所获利益
3、当损失难以确定时,或他方获利也难以证明,应以合理的标准赔偿,该标准根据以下确定。权利方开发成本,许可他方实施许可费收入,同类商业秘密转让或损失的价值。
总之,确立一批简便易行的商业秘密审批标准,对于提高审判效率,切实维护法律正义,都很有益的,当然由于知识产权本身的复杂性,不是一文能完全涵盖,不周之处,还望各位指正。

参考文献 《中华人民共和国反不正当竞争法》
《美国统一商业秘密法》

(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)

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福建省人事厅关于印发《福建省省级大中专毕业生就业见习基地管理暂行办法》的通知

福建省人事厅


关于印发《福建省省级大中专毕业生就业见习基地管理暂行办法》的通知

闽人发[2006]130号


各设区市、县(市、区)人事局,省直和中央在闽单位,各大中专院校,省属人才中介机构:
为进一步引导和鼓励我省各地各类企事业单位建立省级大中专毕业生就业见习基地,规范省级就业见习基地的建设与管理,根据国家人事部等六部委《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》(国人部发[2006]17号)要求,我厅制定了《福建省省级大中专毕业生就业见习基地管理暂行办法》,现印发给你们,请按照执行。


二○○六年八月十六日


福建省省级大中专毕业生就业见习基地管理暂行办法
第一条 为进一步引导和鼓励我省各地各类企事业单位建立省级大中专毕业生就业见习基地(以下简称省级就业见习基地),规范省级就业见习基地的建设与管理,根据国家人事部等六部委《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》(国人部发[2006]17号)精神,结合我省实际,制定本办法。
第二条 省人事厅负责对省级就业见习基地的宏观管理、指导和监督;各设区市、县(市、区)人事局负责对辖区范围内省级就业见习基地的日常管理工作。
第三条 建立省级就业见习基地的目的是发挥省级就业见习基地在促进我省生源的毕业生充分就业,为毕业生提供就业培训和实践的机会,提高其工作技能和对实际工作的适应能力方面的示范作用。同时,为用人单位深入考察了解毕业生的综合素质,扩大选人视野,建立较为稳定的人才输送渠道和实现人才资源优化配置创造条件。
第四条 省级就业见习基地建设应坚持学校、毕业生、见习基地“互惠互利、各方受益”的原则,坚持政府管理,见习基地、学校和毕业生三方自愿协作原则,坚持统一规划合理布局的原则。
第五条 确定为省级就业见习基地的条件
(一)见习基地依托的单位应是具有独立法人资格的企事业单位,具有良好的社会声誉,并有长期合作的积极性。见习单位的员工一般不少于300人,每年提供的见习岗位不少于30个,属高新技术企业的可酌情适当放宽。
(二)见习基地依托单位要具有一定的见习场所(岗位),能满足相关实践教学的需求,并有相对稳定的见习指导及辅助人员。
(三)见习基地依托单位要有组织科(教)研、产品研发和生产技术活动的能力。
(四)见习基地必须建立配套的见习管理制度,包括对见习学员的管理、生活补贴发放、见习情况考核及鉴定等。
(五)见习基地必须具有一定行业或区域代表性,有承担就业见习任务的较强能力。
第六条 申请省级基地须提交的材料
(一)《福建省省级大中专毕业生就业见习基地申报表》(见附件一);
(二)企业营业执照或事业单位法人登记证书复印件(加盖单位印章);
(三)大中专毕业生见习岗位需求;
(四)大中专毕业生见习指导师资队伍的相关材料;
(五)毕业生就业见习有关管理制度。
第七条 省级基地的申报程序
省人事厅联系的省属企事业单位直接向省人事厅申报;其他用人单位向所在地设区市或县(市、区)人事部门申请,经设区市政府人事部门审核后报省人事厅核准。
  第八条 经省人事厅审核合格的,由省人事厅正式行文批准设立福建省省级就业见习基地并授牌。
第九条 省级就业见习基地的职责
(一)根据省人事厅下达的大中专毕业生见习计划或与省属大中专院校直接商定的毕业生见习计划,安排毕业生见习,制定见习方案,确定指导老师,组织开展见习和就业培训活动,落实各项见习措施。
(二)负责见习毕业生的思想政治教育,引导见习毕业生树立正确的就业观,爱岗敬业,勤奋踏实工作。
(三)负责落实见习毕业生生活补贴、见习指导老师指导费及发放工作。
(四)负责做好毕业生见习考核和鉴定工作,出具毕业生见习鉴定意见(见附件二);负责安排或推荐见习合格的毕业生就业。
(五)可获得省人事厅颁发的“福建省大中专毕业生就业见习基地”的牌匾。
(六)可优先从毕业生就业主管部门获得所需毕业生的信息。
(七)可获得政府有关部门为基地设定的公共财政补贴。
(八)开展就业见习活动成效突出的有获得表彰的权利。
第十条 省级就业见习基地的管理
(一)见习基地、学校和见习毕业生可以选择以下方式进行见习活动:一是由学校与见习基地联系集体报名,学校与见习基地签订见习协议书(见附件三);二是学生持学生证或毕业证等材料直接到见习基地报名,学生与见习基地签订见习协议书(见附件四);三是政府人事部门组织的见习供需见面会,学生与见习基地签订见习协议书。
(二)见习基地应负责安排见习毕业生见习岗位并按照有关规定对其进行日常管理。见习活动结束后,见习基地应为毕业生作出见习考核鉴定,向学校及基地所在地政府人事部门反馈当年见习活动情况。
(三)见习基地所在地政府人事部门每年应向省人事厅书面报告见习基地的工作开展情况。
(四)省人事厅会同省级就业见习基地所在地政府人事部门,每两年对省级就业见习基地的资格进行复核。连续两年未能完成就业见习任务的取缔其省级就业见习基地资格。
第十一条 本办法自发布之日起施行。
第十二条 本办法由省人事厅负责解释。
第十三条 各设区市可参照本办法制定本地区见习基地管理的具体办法。




  法官形象是社会公众按照一定的标准和要求,对法官经过主观努力所表现出来的形象特征所形成的整体看法和综合评价。在加强司法公信力建设的社会系统工程中,当代中国法官职业群体的形象塑造是不可或缺的重要组成部分。社会公众对当代中国法官形象的认知,将影响到其对法官职业活动的判断、评价,并会从对法官的印象上升到对司法的信念。因此,现代法官形象塑造不是一个简单的“面子工程”,而是关系到法治建设成败与否、民众对司法信任程度的实实在在的大问题。

  当代中国法官形象的塑造要放在整个中国司法、法治和社会发展的背景中予以考察、分析和理解。中国法治现代化的进程,是内部因素与外来影响相互作用的历史产物,是一系列复杂因素综合作用的结果。自清末修律以来,中国法律的现代性因素逐渐生长并且日益兴盛,但在法律制度外部形式发生重大变化的同时,古老传统在法律精神领域的影响仍然是坚韧顽强的。这一特征决定了法官形象的塑造既要考虑几千年传统法文化对民众法律观念的浸泡,也要顾及近代西方法文化对民众观念的产生的变革,还要考察新时期诉讼当事人和民众的阶层构成与法观念现状,在动态发展中不断修正法官形象设计,最终形成既符合中国传统文化特征,又符合现代司法规律和当下社会主流价值观的现代法官形象。

当代法官形象塑造要符合现代司法规律,体现时代性。中国历史上,传说最早的司法官吏是尧舜时代的皋陶,他以半神半人的面貌出现,不仅面貌怪异,而且审判方式也很奇特,每当诉讼双方争执不下时,他就牵出一头奇兽来作出裁判,这就是“獬豸”。由此,獬豸与司法官吏结下不解之缘分,成为历代司法官吏的象征。如果我们全面审视历史上的法官形象,他们身上所承载的其实是人民群众对“公正”、“清廉”、“严格执法”的期盼,但是这些“法官”的司法工作方式、遵循的司法程序已经落后于社会的价值评判标准。可以想象,如果今天的法官像皋陶一样运用“神兽”裁判,像包拯一样既侦查、控诉又审判甚至刑讯逼供,显然不能赢得群众对司法的信任。现代法官形象的塑造要立足于当代法治发展的现状,不可能脱离赖以存在和发展的社会条件而独立存在。与传统司法相比,现代司法强调形式合理性与价值合理性的有机统一。这是人类共同的法治文明成果,是依法治国,建设社会主义法治国家的必然发展方向。

当代法官形象塑造要契合社会的公正感,体现民意性。法官形象是通过人们的主观印象表现出来的,离开了社会公众这一感受对象,法官形象就无从表现。社会公众实际上是带着一定的标准来评价法官形象的,而且社会评价标准与法律职业的自我评价标准往往存在一定差距。对法律职业者来说,严格依照法律而正确处理案件非常重要,亲切热情地对待当事人,耐心细致地提供司法服务,与公正并没有直接联系。但是当事人、社会公众对法律运用的规律、理论和技术往往缺乏了解,其对司法结果公正性的判断首当其冲的是源自于对法官的形象感知。法官的行为,不论是个人行为还是审判职务行为,都难免被认为是法官的人品、修养以及审判作风的反映,都会影响当事人的诉讼心理,从而对审判效果发生作用。

美国的法社会学家和法心理学家在这方面进行了一系列详细的实证研究,研究的结果表明,美国当事人对公正的评价,首先重视的是程序的样式,案件是否以公正的方法来处理;其次重视的是结果是否公正,至于是胜诉还是败诉并没有多大重要性。在评价程序是否公正时,有几个基准被筛选了出来:(1)发言与参与的机会;(2)信任感,指的是法官认真地对待当事人之间的纠纷时获得的当事人的信赖;(3)对个人的尊重,指的是当事人的立场和权利得到了慎重考虑及认真对待时所感觉到的程序性公正;(4)中立性,即程序操作不偏向于当事人任何一方的重要性。这一研究成果对塑造当代中国法官形象具有重要的启发意义:不仅要按照现代司法规律塑造法官形象,还要使法官的形象契合当事人和民众的公正评价标准。需要注意的是,公正感是一个随着时代和场所而变化的问题,总是在微妙的流转变动。在外国法律文化中不被重视的因素有可能是影响中国民众公正感的重要因素,例如在意大利、法国等文化中,包括性关系的法官私生活不是法官职业伦理的规范对象,但是在台湾地区就认为根据习俗,可能造成法官形象的损害,应当受到惩戒。台湾地区的一则法官惩戒案例显示:被惩戒人事实因生理因素不可能有不正当的关系,但是外观上已经造成不正当的形象就会被惩戒。由此,深入实证研究影响当事人和社会公众公正感的主要因素,是塑造现代法官形象的重要实证基础。

当代法官形象塑造要贴近区域实际,体现特色性。中国地区之间发展的不平衡性决定了各地法院的法治区域环境是存在差异的。这在客观上也决定了各地方的法官形象塑造要贴近当地的生活实际。苏力教授认为:“在中国这样的大国,各地对诉讼制度的需求一定是不同的,同样的制度设计在各地、在各个司法制度的层级绩效也必定不同,整齐划一的制度设计不仅无效,而且危险”。由于诉讼制度的设计与法官形象的设计具有关联性,这一段论述也同样适用于法官形象设计。事实上,当代中国先进法官典型的塑造也体现了区域的特征。宋鱼水作为北京的法官形象代表是一个比较典型的职业化专业化的法官;金桂兰作为黑龙江宁安县的法官形象代表则是一个扎根基层,具有长期农村工作经验,会做群众工作的法官;陈燕萍作为江苏泰州一个基层法庭的法官,其服务的地区贴近苏南,正在从乡土社会向城市社会转型,因此她的形象既体现正式的法律知识和技能,还体现了积累和运用大量地方性知识的特殊技能和工作方法。这些法官形象之所以成功,是因为她们能够“看菜吃饭、量体裁衣”,以不同的方式和知识发现和回应了各自面对的特殊当事人,她们的形象与她们所处的区域法治背景相协调。

当代法官形象塑造要关照司法类别层级,体现多样性。法官形象的塑造应当契合社会的公正感,但同时又要适当高于社会的惯常思维,起到引领、教育和示范作用,只有这样才能实现法律职业群体与社会公众良性互动的局面,促进司法的现代化。随着中国民众的知识文化水平甚至审美水平的提高,更多的“80后”甚至“90后”的群体成为法官的主要服务对象和法官的主体时,“法官妈妈”式的形象固然可以继续感染新一代年轻人,但可以肯定,他们不再会仅仅满足于感动,他们对司法的现代化要求会更为迫切,也更能理解现代司法的运作规律。在当前这样一种新老交替、结构复杂的社会公众面前,一种可以考虑的方案是塑造多样的现代法官形象。这种多样性主要是基于法官层级和法官专业领域的特殊性。如刑事法官的形象应当侧重于威严庄重、不徇私情;少年法官的形象则应当侧重体现和蔼可敬、慈爱善良;民事法官可以侧重塑造中立客观、细致亲和的形象;商事法官可以侧重塑造业务精湛、办事高效的形象;知识产权法官可以侧重塑造知识渊博、勇于创新的形象;行政法官的形象可以塑造为关注民生、保护弱势。在法官层级形象塑造方面,我们既要塑造人情练达、务实勤奋、善做群众工作,真正解决问题的基层法官形象,也要塑造更高层级的智慧仁爱,明谋善断、具有远见卓识的中级以上法院的法官形象。这些多样的法官形象群可以体现现代法官形象的包容性,增加现代法官形象的冲击力,更好地引领社会公众对现代司法的认知和理解。

(作者系江苏省南京市中级人民法院院长)