正当防卫的司法把握/李新福

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 03:15:00   浏览:8878   来源:法律资料网
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正当防卫的司法把握
李新福

摘要:关于正当防卫,《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定,其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说,也没有相关的司法解释进一步明确。因此,司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大,正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现,关系法律的社会导向,应当进行深入的讨论研究。
关键词:正当防卫;司法把握;分析

关于正当防卫,《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定,其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说,也没有相关的司法解释进一步明确。虽然“正当防卫明显超过必要限度”有一些较稳定的法学释义,但因为法学释义缺乏法律效力,并不能作为明确的司法依据。因此,司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大,正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现,关系法律的社会导向,应当进行深入的讨论研究。
一、关于“正在进行的不法侵害”的司法把握
 《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任〔1〕。”
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
以上两款中,“正在进行”是没有解释的法律用语,外延广泛,是司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现的重要原因。“正在进行”司法自由裁量权大,是司法适用把握的关键。
(一)不法侵害前的“正在进行”概念
“正在进行”首先是一个时间概念,象英语中现在进行词态,是指当前正在发生的单一动作。因为不法侵害不是只有一个动作,是由许多动作组成,因此,“正在进行”是一个连续集合时间概念,有关不法侵害的所有动作都属“正在进行”。应用到法条第二十条第一款、第二十条第三款,因为这里的不法侵害是指现场的不法侵害,时间上排除了战略预谋、准备阶段的动作时间。因此,不法侵害“正在进行”的开始时间应当是实施侵害阶段的第一个动作的时间。例如几个罪犯实施飞车抢夺,他们发动车辆时间就是“正在进行”的开始时间。
如果把战略预谋、准备阶段的动作列入“正在进行”范畴,这是广义的“正在进行”,因为战略预谋、准备阶段的动作与后来产生的不法侵害具有性质关联性,但是以此实施正当防卫,容易因为侵害指向、强度等不确定性和主观假想性,形成事前防卫或假想防卫,“正在进行”概念过宽;如果把“正在进行”界定为侵害直接具体第一个动作为正在进行的开始,如抢劫动了手,伤害举起了刀,这种“正在进行”概念过窄,防卫非常困难,难于达到防卫目的。
“正在进行”也存在空间衡量时间标准。一般罪犯进入不法侵害现场的时间,是“正在进行”的开始时间,离开现场的时间是结束时间。但是,现场的空间范围如何界定?如果是厢体空间,一般以厢体空间为限,非厢体空间,应该是目力范围之内,都属现场。例如发生在建筑物内的不法侵害,进入建筑物就是进入现场;在空旷地发生的不法侵害,进入目力范围就是进入现场。
但是不法侵害前的进入现场概念,应参考公共场所与私有场所有一定区别。因为公共场所不法侵害者有合法的进入权利,在不法侵害前难于确定侵害发生的必然性;如果是私人空间,进入就确定侵害已经发生,防卫已属正当。例如意图抢劫的士的罪犯进入的士属前者,抢劫者进入私人住宅属于后者。
(二)不法侵害后的“正在进行”概念
不法侵害发生后罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕是不是不法侵害“正在进行”的正当防卫,是许多案例司法结果重大差异的根源。笔者认为罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕造成伤害罪犯的行为当属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫,理由有两个方面:
首先,罪犯撤离现场期间应当视为不法侵害的延续,因为罪犯实施并保持了侵害结果,正在逃避惩罚。参照《中华人民共和国刑法》第八十八条:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制〔2〕”的原理,受害者的反击和抓捕属保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的防卫行为,并且行为具有连续性、现行性,反击的性质属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫。
其次,如果参照我国法律倡导见义勇为的宗旨,把受害者的连续追击抓捕视为见义勇为实施抓捕罪犯行为,罪犯实施反抗,对罪犯反抗采取的打击、制服手段,也属对“正在进行”不法侵害的正当防卫范畴。因为这种行为同样是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的所采取的防卫行为。
如果不法人身侵害中,只有不法侵害者举起刀刺向被侵害者的那一刻才属“正在进行”,那法律赋予被侵害者的正当防卫权利几乎就是一个空头支票。侵害者侵害一结束就不算“正在进行”,那可以算是对不法侵害者的刻意保护,对受害者反击和抓捕罪犯行为的禁止。公民见义勇为抓捕罪犯,罪犯逃跑或反抗时公民采取的制服和打击手段,也属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫,适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”只是本定性同时适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”
二、关于“正当防卫超过必要限度”的司法把握
《中华人民共和国刑法》第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”
法学释义:限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异〔3〕。
以上正当防卫限度的法律规范及法学释义涉及罪犯侵害程度的事前推测、罪犯侵害能力的事前判断、危急关头被侵害人的判断能力评估等防卫程度对等的动态衡量,同样存在许多把握难点。
(一)不法侵害程度难于准确推测
防卫的“限度”以不法侵害的程度为前提,要使“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异”,首先被侵害者事前对不法侵害程度必须有一个准确的推测。但是,这个推测是困难的。罪犯向受害者奔来,受害者无法推测他是准备抢劫、强奸还是其他人身伤害。就罪犯所持凶器性质也不能准确推测可能造成的侵害程度。凶器的强弱虽然与伤害的结果有正相关,但并不绝对。刀枪也可能仅仅造成轻伤,木棍也可能造成死亡。
不法侵害程度难于准确的推测的另一个原因是侵害性质的可转变性。有时本来侵害目的是抢劫侵犯财物,但因为受侵害者的反抗,转变为对受害者身体、生命的侵害。因此,侵害者事前一般会以最严重的侵害为假设,司法上也应以可能发生最严重的侵害来衡量正当防卫强度,才能有效保护受侵害者。
(二)罪犯侵害能力判断困难
要使正当防卫者“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异”,正当防卫者现场实时对罪犯侵害能力判断也是关键。罪犯侵害能力的强弱与罪犯性别、年龄、身材有关,一般情况男性、青壮年、身材强壮具有较强的侵害能力,但也并不绝对。这些是外部的判断因素,比较直观,但罪犯的犯罪心理、性格、犯罪技能,并不容易作出判断。
人还存在应激能力,在危急关头,往往会爆发非常规能力。侵害者与被侵害者的搏斗往往是你死我活的搏斗,双方发生非常规能力是完全有可能的。司法把握应以对侵害者的最强侵害能力作为正当防卫强度对等的衡量标准。
在紧急状态下,被侵害者由于心理紧张,对侵害的判断也往往产生偏差,特别是女性被侵害者,因慌乱容易产生对侵害程度的高估,因这种偏差产生过强防卫行为。在正当防卫过程中,往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中,防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的,应当得到一定的理解。如果司法中苛求正当防卫的“必要限度”,防卫者实际上必须做到在不伤及罪犯的前提下保护自己或抓捕罪犯,这等于禁止正当防卫或抓捕罪犯。因此,防卫者超过“必要限度”的防卫结果,应当得到法律类似“疑罪从无”的从宽处理。
三、关于防卫过当罪名、法定刑的司法把握
(一)防卫过当不宜以故意伤害罪名定罪
《中华人民共和国刑法》中绝大多数犯罪都有罪名,但是防卫过当没有独立罪名,防卫过当行为在司法实务中常常以故意伤害罪定罪。
《中华人民共和国刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪〔4〕。”某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度,尽管在客观上造成了危害社会的结果,也不构成犯罪,不负刑事责任。作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容:一方面,行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害,保护被侵害的合法权益,实现防卫目的;另一方面,行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度,才能实现防卫目的。
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”从本款可以看出,防卫的主观是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,而不是“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”,因此,防卫过当没有主观危害社会的故意,不构成故意犯罪,不宜以故意伤害罪名定罪。
防卫中行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度,才能实现防卫目的,但这个程度,并不能准确把握。《中华人民共和国刑法》第十五条“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任〔5〕。” 第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪〔6〕。”因此,防卫中如果发生被防卫者重伤、死亡的过当结果,最多是一种过失的法律责任,也可以以第十六条“由于不能抗拒或者不能预见的原因”,不承担法律责任。如果把防卫过当的主观方面定位为“为了惩罚犯罪,为民除害”,则防卫过当不但不需要承担刑事责任,还应当作为《刑法》提倡的见义勇为行为予以表彰奖励。
(二)防卫过当的量刑标准
《中华人民共和国刑法》第二十条对防卫过当没有量刑标准,只是原则说明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”当前防卫过当行为在司法实务中一般以故意伤害罪定罪,量刑倚重。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定〔7〕。” 第二百三十三条“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑〔8〕。” 第二百三十五条“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定〔9〕。”显然,故意伤害的最高刑是死刑,过失伤害的最高刑是7年有期徒刑,其法定刑有很大的差距。
防卫过当量刑如果以过失伤害定罪,最高刑是有期徒刑7年,参照《中华人民共和国刑法》第二十条“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”的减轻或者免除处罚的精神,结合防卫行为的正义性、“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的合法性,应适用情节较轻,处三年以下有期徒刑和缓刑。
四、关于正当防卫司法中自由裁量权的运用原则
(一)法律条款可能不能尽善尽美体现立法宗旨,但司法结果应当鲜明体现立法宗旨
立法宗旨就是立法的目的,是法律条款产生的思想依据,理论上法律条款应当准确体现立法宗旨。但是因为语言表达、逻辑概念、立法程序等众多复杂因素,法律条款也存在不能尽善尽美体现立法宗旨的情况,这是法律存在缺陷与不足的原因之一,也是法律条款需要不断补充和修改的原因之一。但是,司法结果应当鲜明体现立法宗旨。《中华人民共和国刑法》的立法宗旨是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设的顺利进行。”即匡扶正义,惩治犯罪。防卫过当如果以故意伤害定罪,司法结果给公民的直接影响是罪犯受法律保护,受害公民受法律惩治;罪犯趾高气扬、“理直气壮”,义士低头灰脸、向罪犯屈膝求情。司法结果亲痛仇快,让有正义感的公民丧气寒心。
正当防卫代表正义对邪恶的惩罚,代表正气战胜罪恶,虽然罪犯应当由法律来惩罚,但在当今犯罪成本低廉、法律犯罪威慑作用明显不足的形势下,公民出于正义、义愤对罪犯的反击,是对法律的有力支持,对正当防卫的司法把握,司法人员应当充分理解新《中华人民共和国刑法》增加第二十条第三款无限防卫条款的意旨,彰显法律支持正义的导向。
(二)法律规范可能不同于道德倡导,但司法结果应当支持道德倡导
法律规范和道德倡导都有行为导向作用,只是法律有强制性,道德倡导没有强制性。道德倡导是法律规范的延伸,一个国家的法律规范和道德倡导所要达到目的是一致的。法律的强制性使其规范公民行为的作用比道德倡导更强、更大,在法律规范面前,道德倡导的作用显得苍白无力。因此,法律条款、司法结果对道德倡导的支持意义重大。如果司法结果与相关的道德倡导大相径庭,相关的道德倡导将失去实际作用。
我国道德规范一直倡导公民助人为乐、乐善好施、见义勇为,为什么在公民法律意识不断增强的今天,人们见义勇为行为没有更加光大,正当防卫司法中许多司法结果和道德倡导不能衡接是一重要原因。在媒体上常常有某某地方歹徒在大庭广众下行凶,而众多公民袖手旁观,或者某某地方警察与歹徒搏斗现场,警察负伤,处于劣势,但旁观群众无人支援的报道出现,就是此类司法结果的直接社会行为导向。
(三)依法判案应当避免法外情感,但司法人员应当有正义的司法情感
原则性、理性是法律的基本性质,它要求司法人员应当严格依照法律条款进行司法,不允许在司法中掺杂个人情感。但是在法律存在缺陷和不足的情况下,或者在法律的自由裁量权部分,司法人员的情感常常能左右司法结果。我们反对司法人员在司法中掺杂个人私情,营私枉法,但是司法人员在司法活动中,要有司法人员的正义之情,道德之情,来弥补法律缺陷和不足,更完美体现法律的宗旨〔10〕。
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论经济法的社会本位观与经济法的价值体系——兼论经济法与社会法之辨析

安?F

[摘要] 本文明确了经济法社会本位理念的涵义,提出了经济法的“社会公利”与社会法的“社会公益”之间的差别,在经济法的价值体系论述中则提出了反映其本质属性的三个层级与一个核心的立体构造,并分别加以阐释,从而进一步与社会法相区别。

[关键词] 社会本位、社会公利、社会公益、价值体系、可持续发展、经济秩序、分配正义、和谐
一、对“社会本位观”的再诠释
不同的法律部门有着不同的本位理念观,不同的本位理念观反映着不同的法律部门的本质属性。譬如,民法以个人权利为本位,行政法以国家权力为本位,而经济法以社会为本位,对这一系列的理念观的认识已经在学界获得了基本共识。从法律调整经济的发展历程看,既存在着资本主义国家的“从个人本位到社会本位”理念观的转变,也存在着社会主义国家(以中国为代表)的“从国家本位到社会本位”理念观的转换,淡化社会意识形态的因素,此种转换体现着“殊途同归”的趋向。这里的“社会本位”是与“国家本位”和“个人本位”相对应的现代化的法律本位理念观,而经济法也正是因为具备了“社会本位”理念观,而成为了与传统法律部门迥异的现代之法。
不同理念本位的法对主体的行为模式有着不同要求:国家本位下所强调的主体行为模式重心是“义务”,个人本位下所强调的主体行为模式重心是“权利”,而社会本位下所强调的主体行为模式重心是权利(力)基础上的“责任”,可以简称为“权责”。所谓的“权责本位”,就是指现代法治社会条件下已经不再允许“极端个人主义的自由放任”和“极端国家主义的全面管制”,在充分承认个人、社会组织权利和国家权力的同时,也必须对之实施必要的约束与规制,任何滥用权利(力)的行为都将受到法律的禁止甚至惩罚。个人、社会组织和国家在行使权利(力)的时候,必须同时意识到如果滥用该权利(力)将承担相应的法律责任。
这是现代法治社会的“社会本位”与资本主义自由竞争时期的“个人本位”和社会主义高度集权时期的“国家本位”最重要的区别标志。我们可以把法律强调法律主体行为模式重心的发展过程进一步归结为:从义务本位或权利本位到权责本位。
在现代社会,我们称民法是“权利法”,是私法领域的代表法,行政法是“控权法”,是公法领域的代表法,而经济法是“权责法”,是第三法域(社会本位法)的代表法。也正是基于对此的大致认同,我国经济法学者经过与其他部门法学者长期的“论战”,为经济法赢得了作为独立部门法的应有地位。
然而这种社会本位理念的提出仅仅是将经济法从传统非“私法”即“公法”的僵化思维中解放出来,为经济法的独立奠定了坚实的第一步。我们还必须清楚地看到就第三法域内部而言,还存在着“经济法”与“社会法”的区分,而以往正是我们对此问题研究的不够深入,才导致了一些经济法学者在某些具体法律规则的归属问题上存在认识上的偏差,也引致了一些社会法学者的“异议”。 [注2]
同样以“社会为本位”,同属第三法域,同是新兴部门法,甚至就我国而言,社会法的兴起比经济法还要晚 [注3],那么我们应该如何来厘定经济法与社会法的界限?进一步明确经济法的调整对象和调整范围,为经济法彻底的、科学的独立与完整扫清最后的障碍,这就需要我们将“社会本位理念”的涵义更加明确化和将经济法的特有价值定位更加清晰化。
我们认为虽然经济法与社会法都主张以社会为本位,但各自侧重点并不相同,社会法的社会本位观强调的是“社会公益”,经济法的社会本位观强调的是“社会公利”,“社会公利”与“社会公益”共同构成了社会的“公共利益”。而对“公利”和“公益”的区分则基本明确了两种部门法的差别与调整范围。经济法所强调的“公利”带有明确而突出的经济性,社会发展之本是社会生产力发展,而社会生产力的发展在人类历史上主要就表现为经济发展。没有社会整体经济的可持续发展就不可能有人类社会的可持续发展,而经济法所追寻的恰恰就是社会整体经济的可持续发展的社会本位理念。经济法无论在调整对象、运行机制、法益目标和评价效果[注4]都突出表现为是遵循经济规律对社会公共经济利益的促进,因此简称为经济法的“社会公利”性。而社会法则更多关注的是带有公共目标性和人文关怀性的“社会公益”问题,如人与自然的和谐(环境保护问题)、社会的安全与保障(劳动与社会保障体系的建立问题)、社会基本生活条件的改善与发展(卫生文教问题)、社会传统的公序良俗(妇女儿童老幼病残的特殊保护问题),这些问题明显侧重的是“公益”,而不带有直接的经济性。
但是我们也应该看到“社会公利”与“社会公益”在不少情况下并非截然分开,存在着相互促进的密切关系,而且在一些特定的社会领域中总会存在着既有“公益”又有“公利”而难以硬性区分的情况。对于此种情况,我们认为可以根据公利与公益所占的比重大小由主体自行选择部门法来解决问题,或由两种部门法协调解决,而没有必要采用形而上学的思维模式,一定要将之划归到哪个部门法调整。现实中在法律的范畴里亦有很多先例,比如民法中违约责任与侵权责任就常常竞合,而可由当事人自行选择。法律留给主体更多有效的解决问题的途径是法律成熟、完善的重要表现,也是“以人为本”思想在法律调控领域的延伸。
综上所述,正确理解经济法与社会法社会本位理念定位的不同,是明确划分经济法与社会法各自调整范围的逻辑起点,经济法的“社会公利性”与社会法的“社会公益性”是有着明显差别的,但它们一起完整地构成了可持续发展的社会本位理念。

二、经济法的价值体系
从哲学的角度讲,价值是连接主体与客体的实体性要素:一方面揭示了主体认识、利用、改造客体活动的动机和目的;另一方面反映了客体可以满足主体的何种需要,即有用性。
从法哲学上讲,法的价值具有层级性,这是由主体需要的层次性和法律规范本身的层次性决定的,几个不同的层级共同构建了一个完整的价值体系。而每个价值层级本身也是一个系统,是整个价值体系的子系统。我们认为,一个完整的部门法价值体系应该至少包括以下三个层次:法的本质价值层、法的形式价值层和法的评价价值层。
再就经济法学的价值系统而言,经济法的本质价值层集中体现了经济法所要实现的根本目的,反映了经济法创制与实施的宗旨。经济法的形式价值层,又称为经济法的表现与保障价值层,是经济法作为独立部门法所必需具备的品质,此种优良品质间接反映经济法的社会理想和目的并保障其实现,是经济法本质价值层获得实现不可或缺的外在形式。经济法的评价价值层是经济法在经济伦理层面所持的态度,其实质是利益的分配观,是评判经济主体行为和经济法的制定与实施的是非曲直的标准。
就三种价值层次而言,它们存在一种从客体到主体(客观到主观)的过渡关系。经济法的本质价值层是经济法本质属性得以实现的客观内容层,经济法的形式价值层是体现经济法属性的主观见之于客观的实践层,经济法的评价价值层则是经济法价值体系得以确立的主观判断层。经济法的本质价值层来源于社会对经济法的客观需求,经济法的形式价值层来源于经济法律制度自身要实现其本质和目的的功能需要,经济法的评价价值层则来源于人的理性对经济法本质价值层与形式价值层的价值取向的引导需要。
同时,经济法的这三种价值层次共同围绕着一个中心轴——经济法的核心价值——和谐。没有经济法关于和谐的核心价值的确立,经济法价值体系的独特性就无从显现,人们对经济法价值和功能的认识也会因此而走向歧路。
1、经济法的本质价值层
经济法的本质价值是满足社会整体经济可持续发展的需要。在社会经济生活中,无论是市场的调节,还是国家的干预,作为经济资源配置的两种手段,其目的就是要保持社会整体经济的可持续发展。而经济法正是基于对两种资源配置手段都会失灵,都无法保证社会整体经济的可持续发展而产生的,使之成为政府干预之法和干预政府之法。所以经济法从诞生那天起就担负起要实现社会总体经济可持续发展的重任,这也正是经济法的本质价值之所在。
社会整体经济可持续发展是人类社会可持续发展的关键性环节。社会整体经济可持续发展至少有以下四层涵义:第一,这种发展是一种社会整体的发展,不是社会中某一阶层或集团的单一发展,也不是某一地域或地区的失衡发展,更不是某一行业或部门的畸形发展;第二,这种发展强调的不是单纯的经济增长,[注5]只有充分考虑了其他劳动、就业等社会因素和生态因素的集约型、环保型、效益型的长期可持续的经济增长才是经济发展;第三,这种发展是一种不仅以人类社会横向的当代利益和谐为出发点,更以人类社会纵向的代际利益和谐为出发点的发展。第四,这种发展不以盲目的快速为指标,而强调连续与稳定下的有计划的、有调控的快速发展。因此,社会整体经济可持续发展就是在稳定中求发展,在发展中求稳定的辩证的逻辑统一。
最后,我们认为社会法所要实现的发展重心是人与自然、社会的和谐发展,是包含科技、卫生文教、社会保障等方面因素的综合的社会生活发展,与经济法所要实现的和谐的社会整体经济可持续发展有明显不同,这是两者在法的本质价值层存在的主要差别。
2、经济法的形式价值层
经济法的形式价值是经济法治环境下日益突出的经济安全和平衡和谐的经济秩序。我们认为,经济秩序是经济法治统驭下的自由与自由意志基础上的规范经济形态,表现为一系列社会经济要素有层次有结构有先后的合理的系统排列,也表现为经济主体有理性、有规律、可预测的符合法治标准的经济行为,而经济安全则是经济秩序的基础要素和外在特征。从这个意义上说,经济法就是通过规范经济法主体及其行为,而建立起一定的经济秩序,以保障经济发展安全的规则体系。
经济法治统驭下的经济秩序就是在现代社会,人类生产、交换、分配和消费的经济活动过程中体现出来的不同经济主体间的一种平衡和谐有序的经济关系。这种平衡和谐的经济关系,一方面为社会整体经济可持续发展提供了保证,另一方面又表现为尽可能地实现不同经济主体的利益最大化。平衡和谐的经济秩序反映了经济法治条件下不同经济主体经济利益的一种相互“妥协”,为了满足每种经济主体长远的经济发展目标,而在整体上达成一致,即可以放弃现有的经济利益而换取未来更多的经济利益,这种经济利益的舍弃与获得,上升到整个社会,就是社会整体经济的可持续发展。
经济法治统驭下平衡和谐的经济秩序具体表现为一个良好的、安全的市场环境,在这个有着国家适度干预协调的市场机制下,可以有效地防止垄断行为、倾销行为和其它不正当经济行为,可以有效地抵御来自国内和国际市场的风险和其它不确定因素的损害。正是在这样一种经济环境下,不同类型的经济主体都可以依法获得最大限度的自我发展和满足:就国家主体而言,当它作为社会经济的干预协调主体时它需要依照宏观调控法来行使相应角色的行为,当它作为一个市场主体来生产、交换、消费的时候它需要依照市场规制法来行使相应角色的行为;就市场主体和第三主体而言也都是按照经济法治的规范来进行市场行为或公益性经济行为。而所有的生产、生活资料也将在这样一种机制下得到了顺畅有序和安全自然的流转。这就是平衡和谐的经济秩序应有之内涵。
最后,我们认为社会法所要实现的秩序是安定祥和的社会公共生活秩序,这与经济法所要实现的平衡、和谐、安全的经济秩序存在明显不同,这是两者在法的表现价值层存在的主要差别。
3、经济法的评价价值层
经济法的评价价值是经济法所努力要实现的经济伦理的要求:实现以分配正义为核心的经济正义。经济法的评价价值涉及到了经济利益的表达、平衡与重整,其实质是利益的分配观,即要实现社会经济生活中分配的正义。众所周知,经济生活包括生产、交换、分配和消费四个环节。相应地,经济正义也包括生产正义、交换正义、分配正义和消费正义。而我们认为分配正义是四个正义环节中的核心环节,也最能从根本上体现经济法的应有价值。在社会主义公有制为主导的既定条件下,如何有效地进行资源配置以保证社会整体经济的可持续发展成为了生产、交换和消费的基点,也就使分配正义成为了经济正义的核心环节。这里我们还有必要强调的是“社会主义公有制为主导”是使分配成为核心的前提。分配正义包括两个方面的内容:保证主体公平分配负担和公平享有机会,[注6]是同稳定发展与安全秩序密切联系的,也就是说经济法的评价价值层是经济法本质价值层与形式价值层的价值取向上的主观理念的判断标准。
实现分配的正义所要处理好的中心矛盾就是经济效益与经济公平的关系。目前国内学界关于公平与效益的通说是:“效益优先,兼顾公平”。我们认为在我国改革开放之初,这八个字意义重大,符合当时中国发展的实际需要,也符合中国当时“要共富必先富”的发展策略。但是“时移则事易”,伴随着我国经济发展,现在我国所要解决的则是先富起来之后的共富问题。因为只有少数人的先富,没有大多数人的共富,就不可能有中国经济整体的可持续发展,能否有效防止和顺利解决“贫富两极严重分化”的问题是关系到中国的发展前途和中华民族实现伟大复兴的重大问题。也正是基于此才有了中央的“西部大开发战略”、“东北老工业基地振兴政策”和对“三农问题”的高度重视。
有鉴于此,现在如果还仅仅把“公平”问题放在兼顾的位置上,显然已经不合时宜。而目前社会上强调“公平”的呼声也越来越高,比如要求“教育公平”、“就业公平”等等,这些公平的实质或者基础就是经济公平。我们认为“效益是本质,公平是保障”。这里我们强调的经济公平已经不再仅仅是道义伦理理念层次的公平,而是要实现社会效益的根本保障与实践。所以根据目前中国经济发展的实际,我们应赋予公平与效益同等的地位。就总体而言,实现经济公平的实质就是在实现经济效益。总之,分配正义的实现是以经济公平与经济效益的双重实现为经济法的价值评价标准,也就是从这一意义上说经济法的实质就是分配法。
此外,我们强调的以分配正义为核心的经济正义也正是我国社会所亟待建立的个人信用制度、企业诚信制度和政府经济行为透明化的法律价值理论基石,是最终实现经济人与道德人在新的法治环境和经济体制下统一的出发点。
最后,我们认为社会法所要实现的正义是一种社会正义,存在着明显的社会公德与伦理倾向,这与经济法所要实现的以分配正义为核心的经济正义存在明显不同,这是两者在法的表现价值层存在的主要差别。
4、经济法价值体系的中轴——核心价值
不论经济法是要达到社会经济总体可持续发展的目标,还是表现为平衡和谐的经济秩序,实现以分配正义为核心的经济正义,都围绕着一个统一的核心--和谐。可持续发展就是持续的、全面的、和谐的发展;经济法意义的经济秩序并非扼杀经济自由的经济统制,而是自由与秩序的和谐共存,既构建了一种经济秩序,防止经济混乱和无序的出现,又要回应经济主体的变革要求,抑制市场经济毁灭自由的倾向,为市场经济主体自由竞争创造良好的环境;所谓分配正义,也就是要实现不同经济主体利益之间的和谐分配,实现经济获益与经济负担之间的和谐分配,最终实现效益与公平的和谐。
我们不赞同历史上某些国家的做法或者时下流行的一些观点,把经济法的本质界定为“国家协调/干预/调节/管理”,而把经济法的价值核心确定为“经济秩序”。 现代经济法理论的开端是始于对国家主体“协调/干预/调节/管理”经济过程的深入研究,但国家“协调/干预/调节/管理”并不能体现经济法的全部本质,只有经济法学理论应然的预判与实然的实践相结合,将原始的研究切入点融合到完整的经济法现象中,经济法的本质才得以凸现。而随着经济法的成熟与进步,国家协调/干预/调节/管理的意志性已经日益跟市场经济发展的规律性紧密结合在一起,呈现出一种相互协调的风格,即政府经济行为应当具有理性,这种理性是与正确认识和遵循经济自身的发展规律相联系的。[注7]
所以,经济法的基本理念既不是抽象的理想社会目标,也不是单纯的社会整体经济利益的实现,而是站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调;经济法的核心价值不是自由、秩序、效益、公平等的排序游戏和抽象比较,而是稳定与发展、自由与秩序、效益与公平之间的一种和谐状态。也唯有在此基础上才能分析出经济法价值理念的不同层次,正确理解经济法的功能与作用,使其与其它法律部门科学地区分开来。
注释
[1] 作者简介:安?F(1976-),工作于北京新东方学校。 周运(1976-),工作于重庆市建发机械制造有限公司。
[2] 参看董保华:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年,P110-132。
[3] 参看郑尚元:《社会法的定位和未来》,载《中国经济法学精萃(2004年卷)》,高等教育出版社2004年,P117-134。
[4] 参看李昌麒、单飞跃、甘强:《经济法与社会法关系考辨——兼与董保华先生商榷》,载《中国经济法学精萃(2004年卷)》,高等教育出版社2004年,P105-107。
[5] 这与曾经一度影响过我国政府经济决策的新自由主义经济学强调的单纯经济增长是两个不容混淆的概念。参看何新:《思考新国家主义的经济观》第二章,时事出版社2001年。
[6] 参看(美)迈克尔•D•贝勒斯:《法律的原则--一个规范的分析》 中国大百科全书出版社1996年,P12“我们可以对平等和公平采用两个标准:第一个标准是对负担进行公平分配的程度。……第二个标准是人们拥有平等机会的范围。”

益阳市城镇建设档案管理办法

湖南省益阳市人民政府


益阳市城镇建设档案管理办法


益阳市人民政府令〔2007〕3 号


《益阳市城镇建设档案管理办法》已经2007年10月29日市人民政府2007年第十四次常务会议审议通过,现予发布施行。



市长 马 勇

二○○七年十一月十五日

益阳市城镇建设档案管理办法

第一章 总则

第一条 为加强城镇建设档案(以下简称城建档案)管理,充分发挥城建档案在城镇规划、建设、管理中的作用,根据《中华人民共和国档案法》、《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)、建设部《城市建设档案管理规定》(建设部令第90号)、建设部《城市地下管线工程档案管理办法》(建设部令第136号)和《湖南省档案管理条例》,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内城镇建设档案的收集、整理、保管和利用。
第三条 本办法所称城建档案,是指在本行政区域内城镇规划、建设及其管理活动中直接形成的对国家和社会具有保存价值的文字、图纸、图表、声像、电子文件等各种载体的历史记录。
第四条 各区县(市)人民政府应当加强对城建档案工作的领导,建立健全城建档案管理机构,将城建档案工作列入城镇建设和社会发展规划,保障城建档案工作与城镇建设协调发展。
第五条 市、区县(市)建设行政主管部门负责本行政区域内的城建档案管理工作,并受同级档案行政管理部门的监督和指导。
市城建档案管理处(市城建档案馆)具体负责市城市规划区范围内城建档案管理,指导各区县(市)城建档案工作。
各区县(市)城建档案馆(室)具体负责本区县(市)城建档案管理。
第六条 建设、规划、房地产管理等部门、各类地下管线管理部门和各建设单位应切实履行各自职责,加强协调,密切配合,搞好城建档案的管理工作。

第二章 城建档案的接收范围

第七条 各级城建档案馆(室)重点管理各类城镇建设工程档案、与城镇建设相关的专业管理部门的业务管理和业务技术档案、有关城镇建设的基础资料等。具体接收范围为:
(一)城镇勘测档案:包括大地测量、工程测量、地质勘察等方面资料;
(二)城镇基础资料档案:包括城镇经济、人口、水文、气象、地质地貌、地震、矿藏等方面历年统计资料与普查资料,城镇地名录、城建志、城镇历史沿革等方面资料;
(三)城镇规划档案:包括城镇总体规划、专业规划、详细规划等历次修编及审批文件方面资料;
(四)城镇建设管理档案:包括城镇规划、建设及其管理的方针、政策、法规、计划方面的文件,建设系统各专业部门(包含城镇规划、勘测、设计、施工、监理、招标代理、园林、风景名胜、环卫、市政、房地产管理等)业务管理和业务技术、城镇间信息交流等方面资料;
(五)市政水利工程档案:包括城镇道路、桥梁与涵洞、排水、城镇防洪等方面的工程竣工资料;
(六)公用基础设施工程档案:包括城镇供水、供气、公共交通、照明、环境卫生、污水处理、垃圾处理、供电、邮政通讯等方面的工程竣工资料;
(七)交通运输工程档案:包括城镇内公路、铁路、车站、停车场、码头、港口、航道等方面的工程竣工资料;
(八)工业建筑工程档案:包括城镇内工厂、矿山、电站等方面建筑物、构筑物的工程竣工资料;
(九)民用建筑工程档案:包括城镇住宅、办公、文化、科研、教育、卫生、商业、金融等建筑方面的工程竣工资料;
(十)园林绿化、风景名胜工程档案:包括城镇公园、绿地、雕塑、名胜古迹、名木古树、古建筑等方面的工程竣工资料;
(十一)环境保护档案:包括城镇环境普查、环境监测、环境治理等方面资料;
(十二)城镇建设科研档案:包括城镇建设系统各专业部门的重要科研成果、获奖项目等方面的资料;
(十三)人防、军事工程档案:包括除军事禁区和军事管理区以外的穿越行政区域的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图、人防军事工程等方面的工程竣工资料;
(十四)城镇地下管线工程档案:包括城镇规划区内新建、改建、扩建的各类地下管线(含城镇供水、排水、燃气、热力、电力、电信、工业、有线电视等地下管线)等方面的工程竣工资料;
(十五)电子声像档案:包括反映城镇变迁发展的城镇建设、规划、管理工作的重要会议、重大活动和各类工程的照片、缩微片、录像带、录音带、磁盘及光盘等方面资料;
(十六)民间城建档案资料;
(十七)其它应当收集整理的城建档案资料。

第三章 城建档案的编制、报送和验收

第八条 建设单位应当在工程勘察、设计、施工、监理合同中向勘察、设计、施工和监理单位提出编制、报送建设工程档案的要求,明确档案套数,做到建设工程档案的收集、编制与工程建设同步,保证建设工程档案的完整。
第九条 城建档案的编制要求:
(一)档案资料必须完整、系统、真实、准确,反映工程建设实际状况;
(二)档案资料为原件,各种签章手续完备;
(三)竣工图编制应符合专业技术要求,盖有竣工图章;
(四)档案资料内容及案卷质量应符合《建设工程文件归档整理规范》(GB/T50328-2001)国家标准。
第十条 列入城建档案馆(室)接收范围的工程档案,建设单位在办理建设工程施工许可证前,必须与城建档案馆(室)签定《报送建设工程档案责任书》和《建设工程档案工作终身责任人登记表》。城建档案馆(室)应当将工程竣工后需移交的工程档案内容和要求告知建设单位,根据工程进度情况,对工程档案进行业务指导。
第十一条 地下管线工程建设单位在进行工程设计前,应当到城建档案馆(室)及有关部门查清该地段的相关地下管线情况,并将有关资料提供给规划、勘察、设计、施工、监理等单位。施工单位施工前应当取得施工地段地下管线现状资料。
第十二条 列入城建档案馆(室)接收范围的工程档案,建设单位在组织竣工验收前,应当提请城建档案管理机构对工程档案进行初步审查。初步审查合格后,由城建档案管理机构出具建设工程竣工档案初验认可文件。
属本市城市规划区范围内的重点工程建设项目,由市档案行政主管部门和市建设行政主管部门牵头组织,市重点项目主管部门、市规划行政主管部门和市城建档案管理处、市重点工程办公室等单位参加,联合组成档案验收小组对重点工程建设项目竣工档案开展专项验收。
第十三条 建设单位在取得工程档案初验认可文件后,方可组织工程竣工验收。工程竣工验收后3个月内,建设单位必须将一套符合接收要求的工程竣工档案移交城建档案馆(室)。建设行政主管部门在办理竣工验收备案时,应当查验工程档案认可文件。
第十四条 停建、缓建工程的档案,暂由建设单位保管。单位被撤销的,其建设工程档案应当向上级主管机关或者城建档案馆(室)移交。
第十五条 对改建、扩建和重要部位维修的工程,建设单位应当组织设计及施工单位据实修改、补充和完善原建设工程档案。凡结构和平面布置等改变的,应当重新编制建设工程档案,并在工程竣工后3个月内向城建档案馆(室)报送。
第十六条 与城镇建设相关的各专业管理部门形成的业务管理和业务技术档案,凡具有永久保存价值的,在本单位保管使用1至5年后,应全部向城建档案馆(室)移交。有长期保存价值的档案,由城建档案馆(室)根据城镇建设的需要选择接收。
第十七条 城镇地下管线普查和补测补绘形成的地下管线档案应当在普查、测绘结束后3个月内接收进馆。城镇供水、排水、燃气、热力、电力、电讯等地下管线专业管理单位每年应向城建档案馆(室)报送移交更改、报废、漏测部分的管线现状图和有关资料。工程测量单位应及时向城建档案馆(室)移交有关地下管线工程的1:500城市地形图和控制成果,城建档案馆(室)为城市规划、建设和管理提供查询和利用服务。
各级建设行政主管部门应组织有关部门依据地下管线工程档案和各专业管线管理部门的专业管线图,及时绘制、修改城市地下管线综合图,更新城市地下管线管理信息系统。

第四章 城建档案的管理和利用

第十八条 城建档案管理部门应做好档案的鉴定和保管工作,逐步实现档案管理的规范化、标准化和现代化。对接收的档案,应进行科学分类和必要的加工整理、系统排列,审定保管期限和密级,并编制目录以便查阅使用,案卷封面和卷内目录由城建档案馆统一印制。
第十九条 保管城建档案必须有专用库房。库房内应保持适当的温度、湿度;有防盗、防光、防潮、防火、防尘、防有害微生物、防污染等安全措施;有相应的抵御自然灾害的能力。新建或改建城建档案馆房,应严格按档案馆建筑设计规范设计和施工。
第二十条 城建档案馆(室)应定期检查城建档案的保管状况,对破损、变质的档案,及时修补或复制。销毁档案应当遵守国家和省人民政府档案行政管理部门的有关规定,禁止擅自销毁档案。
第二十一条 城建档案馆(室)应积极开发城建档案信息资源,并按照国家有关档案管理的法律、法规,向社会提供服务,并依法按物价部门核定的标准收取相关费用。
第二十二条 城建档案管理机构在提供利用档案时,应当严格遵守国家有关保密的法律、法规和档案管理制度,不得泄露城建档案中涉及的国家机密。
第二十三条 凡需要利用城建档案的单位和个人,需持单位介绍信或其它有效证件,方可按规定到城建档案管理部门办理查询手续,城建档案管理部门要为单位和个人查找利用城建档案创造条件,并及时做好城建档案利用效果的统计、分析和编研工作。

第五章 法律责任

第二十四条 根据建设部《城市建设档案管理规定》(建设部令第90号),有下列行为之一的,由建设行政主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)无故延期或者不按照规定归档、报送的;
(二)涂改、伪造档案的;
(三)档案工作人员玩忽职守,造成档案损失的。
第二十五条 建设工程竣工验收后,建设单位未及时向市、区县(市)城建档案馆(室)移交建设项目档案的,本市城市规划区内由市城市管理行政执法部门、本市城市规划区外由区县(市)建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)的规定责令限期改正,限期未改正的处1万元以上10万元以下罚款。建设单位未移交地下管线工程档案给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
第二十六条 地下管线专业管理单位未移交地下管线工程档案的,本市城市规划区内由市城市管理行政执法部门、本市城市规划区外由区县(市)建设行政主管部门依照建设部《城市地下管线工程档案管理办法》(建设部令第136号)的规定责令改正,处1万元以下罚款。
第二十七条 城建档案管理机构因保管不善,致使地下管线档案丢失,或者因汇总管线信息资料错误致使在施工中造成损失的,要依法承担赔偿责任,并对有关责任人员依法给予行政处分;造成重大损失构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则

第二十八条 本办法自发布之日起施行。