福建省房地产经纪人管理办法

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福建省房地产经纪人管理办法

福建省工商行政管理局 福建省建


福建省房地产经纪人管理办法
福建省工商行政管理局 福建省建


第一章 总则
第一条 为确立我省房地产经纪人的法律地位,规范房地产经纪行为,保护房地产经纪人和合同各方当事人的合法权益,维护经济秩序,促进房地产市场的发展,根据《福建省经纪人管理条例》、国家工商行政管理局《经纪人管理办法》、建设部《城市房地产中介服务管理规定》和有
关法律、法规、规章的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称房地产经纪活动,是指为房地产开发、买卖、租赁、抵押、置(互)换、评估、房地产开发项目转让、合作和房屋维修服务等房地产流通领域的当事人有偿提供居间、行纪、代理等中介活动。
本办法所称房地产经纪人,是指依照本办法审批成立,从事房地产经纪活动的单位和个人。
第三条 县级以上人民政府工商行政管理部门依法对房地产经纪人进行监督管理。其主要职责是:
(一)房地产经纪人的注册登记;
(二)依法保护合法经营,会同房地产管理部门查处违法经营;
(三)依照法律规定,对房地产经纪合同进行监督管理;
(四)会同房地产管理部门指导房地产经纪人自律组织的工作;
(五)协同房地产管理部门认定房地产经纪人资格。
县级以上人民政府房地产管理部门负责房地产经纪人的行业管理。其主要职责是:
(一)制定房地产经纪人的规章制度并监督执行;
(二)会同工商行政管理部门认定房地产经纪人资格;
(三)负责房地产经纪人的专业培训;
(四)指导经纪人的经纪活动,协同工商行政管理部门查处违法经营。
第四条 经纪人依照本办法进行的经纪活动受法律保护。经纪人从事经纪活动应当遵守法律、法规、规章,遵循自愿、公平、平等互利、诚实信用原则。
第五条 本办法适用于本省行政区域内进行的房地产经纪活动。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第二章 申办条件
第六条 从事房地产经纪活动的人员必须经过考试合格并取得省建委、省工商局核发的《房地产经纪资格证书》。
房地产经纪人员的培训和考核工作,由省建委、省工商局组织或其委托的单位组织实施。
《房地产经纪资格证书》实行定期考核制度,具体办法另行制定。
第七条 申请办理《房地产经纪资格证书》的,应具备以下条件:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)具有高中以上文化程度;
(三)有两年以上从事房地产行业的实际工作经验,具有一定的法律知识和房地产专业知识;
(四)前3年内没有犯罪或经济违法行为。
国家和省规定不允许兼职的人员不得申请《房地产经纪资格证书》。
第八条 设立房地产经纪人事务所应当符合以下条件:
(一)有固定的业务场所;
(二)注册资本或登记资金数额不少于人民币10万元;
(三)有3名以上取得《房地产经纪资格证书》的专职人员;
(四)有健全的管理机构、章程和财务制度;
(五)合伙人之间有书面合伙协议。
房地产经纪人事务所可以从事除包销房地产以外的各项房地产经纪人业务。
第九条 设立房地产经纪公司应当符合下列条件:
(一)具有相应的组织机构和固定的业务场所;
(二)注册资本不少于人民币30万元;
(三)有5名以上取得《房地产经纪资格证书》的专职人员;
(四)《公司法》规定的其他条件。
房地产经纪公司从事房地产包销业务的,其注册资本不得少于人民币300万元。
第十条 个体房地产经纪人应具备以下条件:
(一)有固定的业务场所;
(二)取得《房地产经纪资格证书》;
(三)登记资金数额不少于人民币3万元。
个体房地产经纪人只能从事房地产居间、代理经纪业务。
第十一条 房地产开发企业有3名以上取得《房地产经纪资格证书》的专职人员,申请在其营业范围中增加房地产经纪业务的,应报原办理工商登记的工商行政管理部门和同级房地产管理部门同意后,由工商行政管理部门办理变更登记。

第三章 经纪管理
第十二条 申办房地产经纪人事务所或房地产经纪公司的,应持本办法第八条或第九条规定的相应材料,向工商行政管理部门提出申请,同时抄报同级房地产管理部门,经房地产管理部门出具审查意见后,工商行政管理部门予以办理注册登记。房地产经纪组织在领取到营业执照后一个
月内,到房地产管理部门备案。
取得《房地产经纪资格证书》的个人从事房地产经纪活动的,必须到工商行政管理部门申办营业执照后,方可开展房地产经纪业务。
第十三条 《房地产经纪资格证书》的有效期为两年。持证人必须于有效期届满前2个月,到当地房地产行政管理部门或工商行政管理部门领取由省建委与省工商行政管理局共同制发的《房地产经纪人从业情况登记表》,按有关要求如实填写,并由其所在的房地产经纪组织签署意见并
加盖公章后,报省建委(或其授权部门)省工商行政管理局(或其授权部门)审核。审核通过的,由省建委和省工商行政管理局为其换发新证,未换发新证的,不得从事房地产经纪活动。
第十四条 在外省已取得《房地产经纪资格证书》的人员来我省依托房地产经纪组织从事房地产经纪活动的,必须到省建委、省工商局办理备案手续;要独立从事房地产经纪活动的,按本办法第十二条规定办理。
第十五条 房地产经纪人在经纪活动中享有以下权利:
(一)依法收集、利用房地产商业信息;
(二)要求委托方提供真实的相关材料;
(三)完成经纪业务后按照规定或者约定获取佣金或者要求支付经纪活动经费;
(四)法律、法规、规章规定的其他权利。
第十六条 房地产经纪人在经纪活动中应当履行下列义务:
(一)遵守国家有关法律、法规、规章和政策规定;
(二)遵守自愿、公平、诚实信用的职业道德;
(三)按核准的业务范围从事经营活动;
(四)如实介绍房地产交易有关情况;
(五)按约定为当事人保守商业秘密;
(六)按规定收取费用;
(七)依法缴纳税费。
第十七条 房地产经纪人为当事人提供房地产经纪服务,应当与当事人签订房地产经纪合同,应当使用经纪合同示范文本,应在签订房地产经纪合同30天内,将合同副本报当地工商行政管理部门备案,接受监督管理。
房地产经纪合同应包括下列主要内容:
(一)经纪事项;
(二)提供经纪服务的要求或者标准;
(三)收费标准、数额、支付方式和时间;
(四)经纪合同的履行期限;
(五)违约责任和纠纷解决方式;
(六)双方当事人约定的其他事项。
第十八条 房地产经纪人在房地产经纪活动中不得有下列行为:
(一)索取、收受经纪合同以外的酬金或其他服务,或者利用业务之便,牟取其他不正当利益;
(二)允许他人以自己的名义从事房地产经纪业务;
(三)同时在两个或两个以上经纪人组织执业;
(四)与一方当事人恶意串通损害另一方当事人利益;
(五)为权属不清的房地产和按规定不准买卖或交换的房地产提供中介服务;
(六)兼职房地产经纪人接受与所在单位有竞争关系的当事人委托,促成交易;
(七)违反法律、法规、规章的其他行为。
第十九条 房地产经纪人的服务未能达到合同中经纪事项的要求和标准,应不收取或减少费用,但由委托人自身的责任造成的除外。
第二十条 房地产经纪人开展经纪活动,必须公正、诚实,严禁弄虚作假、收受贿赂,损害当事人合法权益。
房地产经纪人违反合同造成当事人经济损失的,除偿付违约金外,还应对造成的损失进行赔偿。
第二十一条 房地产经纪人与委托人有利害关系的,应当自行回避,委托人有权要求回避。
第二十二条 工商行政管理部门和房地产管理部门应当按照各自职责,依法加强对房地产经纪人的监督管理,房地产经纪人应当接受监督检查,提供检查所需的文件、帐簿、报表和其他有关材料。
第二十三条 房地产经纪活动的费用按闽价〔1997〕房字41号规定的标准收取。
第二十四条 开展房地产经纪活动应设立财务帐簿,载明开展业务所支出的费用、收取的服务费以及按照国家规定应当载明的其他内容。收费应开具国家统一的收费票据,经营所得应依法纳税。
第二十五条 房地产经纪人(含兼营房地产经纪的开发企业)歇业或因其他原因停止经纪活动的,应向工商行政管理部门办理歇业或注销登记手续,并报房地产管理部门备案。
第二十六条 房地产经纪人在开展经纪活动中,有违反《福建省经纪人条例》、国家工商行政管理局《经纪人管理办法》、建设部《城市房地产中介服务规定》行为的,按《福建省经纪人条例》、《经纪人管理办法》、《城市房地产中介服务管理规定》的有关规定处理。

第四章 附则
第二十七条 本办法由省工商行政管理局、省建委共同负责解释。



1998年11月20日
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政府采购救济机制中的前置程序

作者:谷辽海
来源:http://www.liaohai.com.cn

自我国《政府采购法》实施后,两年多来的政府采购活动,往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段,简称为政府采购救济机制中的前置程序。实践中,质疑供应商如果未经过这一前置程序,行政主体一般就不受理投诉。

2004年8月11日,我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称《处理办法》),明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。由于有了质疑程序这一前置阶段,无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。在质疑程序前置的情况下,行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购人或采购代理机构若不受理质疑申请,或在法定期限内不做出答复意见,在此情形下,表明争议没有获得解决,甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为。此时视为质疑程序前置阶段已经过,允许相对人求助于行政救济途径,即行政主体对供应商的投诉予以受理。

虽然质疑程序前置有其自身存在的合理性,通过采购主体与供应商之间双方自行解决争议,它可以化解一些内部矛盾,使某些纠纷平息于质疑阶段,避免行政投诉程序的提起,从而在一定程度上节省了行政管理资源。但是,质疑程序前置有悖于我国《政府采购法》的立法宗旨,限制了供应商自由选择法律救济途径的权利。例如《处理办法》规定:“......供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑......"。又如《处理办法》第十条规定:"投诉人提起投诉应当符合下列条件:投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商;提起投诉前已依法进行质疑;投诉书内容符合本办法的规定;在投诉有效期限内提起投诉......"。行政规章的这些规定内容将供应商质疑途径作为供应商寻求行政法律救济之前的初始阶段和不可缺少的一道程序,从而剥夺了法律所赋予供应商可以寻求多元救济途径的选择权。这样一来,我国政府采购立法对弱势群体供应商所赋予的倾斜保护权利无形之中被化为乌有。行政规章前述所明确规定的质疑前置程序,与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突!从我国政府采购法立法初衷来看,由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力,客观上采购主体与供应商的地位是不平等的,且供应商的合法权益经常遭遇政府采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体,法律赋予供应商享有多元的权利救济途径,其中之一就是有权向采购主体提出质疑。

在政府采购活动中,采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标标准和方式、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人,在法律上享有平等的地位,但采购主体与供应商的地位客观上并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容,对政府采购活动事项有疑问的,认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的等等问题,供应商可以向采购主体或者政府采购的监督管理部门提出,也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范,是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范。不论是采购人还是采购代理机构,对于供应商的质询,都应当及时做出答复,而行政主体对供应商的投诉也是应当及时做出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”进行对比,在政府采购救济途径方面,供应商享有的基本上是权利,而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见,我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而,财政部出台的《处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。这里笔者还需要指出立法所存在的缺陷。从现行法律规定的内容来看,对于质疑程序中,就供应商所提出的询问、质疑,不论是采购人还是采购代理机构都有法定义务及时做出答复和处理。然而,作为一种义务性的行为规范,相对人如果不遵守这一行为规范应该承担怎样的法律后果即法律责任,我国的政府采购法中并没有做出相应的规定,相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。无法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务性规范,执行起来无相应的法律责任保障。

财政部关于质疑程序前置的行政规章内容除了与我国《政府采购法》存在着抵触,还与我国其它法律相冲突。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节,而政府采购的主要采购方式是公开招投标,故实践中的许多案件都须援引我国《招标投标法》的规定。而招投标采购方式所引起的争议,虽然是属于政府采购监管部门的主管范围,但我们又离不开《招标投标法》的调整,包括招标投标的法律责任和救济途径。根据我国《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标供应商可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采、供之间的争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是,我国财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》、《招标投标法》所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。我国的《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的两部法律,具有同样的法律效力。行政法规和行政规章的内容不得与前述两部法律发生任何的冲突。根据我国宪法和立法法的规定,下位法必须服从上位法,下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突,那么抵触的内容必然无效。为了维护我国法制的统一,笔者认为,必须废除行政规章中无效的内容,从而有利于维护我国政府采购法的严肃性,以保证全国政府采购市场在统一的法制轨道上健康地运行。
(注:本文出自群众出版社出版的《法治下的政府采购》一书)

  2007年3月,李某因经营需要向华某借款人民币200万元,原告张某与胡某等四人为其提供连带保证,徐某将价值100万元的房屋抵押给华某用于担保。2010年11月,李某因经营不善举家外逃,借款到期后华某要求原告张某承担保证责任,张某偿还200万元后诉至法院向胡某及徐某四人追偿。

  本案中,200万的债务共有四个保证人和价值100万元的抵押物担保,审理中对李某承担保证责任后能否向其他保证人追偿以及如何追偿存在分歧:

  第一种意见认为,200万债务中有100万是以房屋做抵押,根据物权优先原则,其余四个保证人仅为剩余的100万债务提供担保,因四人未约定份额,每人各承担四分之一的份额,李某有权就要求抵押人徐某清偿100万,胡某等三保证人各承担25万。

  第二种意见认为,200万债务共有五个保证人分别以保证和抵押的形式做担保,相互之间并未约定担保份额,各承担五分之一的份额,李某有权要求徐某、胡某等四人各承担40万的清偿责任。

  第三种意见认为,200万债务共有四个保证人和抵押物做担保,因债权人未选择抵押物优先受偿,抵押人的义务免除,保证责任应由四保证人共同承担,李某有权要求胡某等三人各承担50万的清偿责任。

  笔者同意第二种意见,具体理由如下:

  一、第三人物保的位阶下移

  第三人抵押与保证共存作为司法实践中经常出现的情形,其处理原则一直为理论界所争议。在以往的司法实践中,根据物权优先的原则,一旦债权有包括质押、抵押在内的物权保证,不管该保证来源于债务人还是第三人,其他人保提供者仅就物保范围以外的债务提供担保。《担保法》第28条对此作了具体规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。然而,以物保与人保来区分债的担保并以此归责并不合理,例如债务人提供的物保与第三人提供的物保,其性质与追偿等法律后果存在明显的差异,将第三人物保与债务人提供的物保置于同一位阶并不合适。

  第三人物保与人保就其本质而言都是第三人为不属于自己的债务提供的债的担保,其法律功能一致,仅仅是形式存在差异,将两者并列归责符合当事人的真实意思。因此,《担保法解释》第38条对《担保法》28条进行了修正,规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”《物权法》在此基础上进一步细化,第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”同时该法第178条:“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”彻底否决了《担保法》第28条的效力。

  可见,经过多年的法律演变,第三人物保已经由与债务人提供物保等同下移至于第三人提供保证等同的位置。

  二、第三人担保的内部清偿

  多个主体为同一债务提供担保,一旦其中一个保证人承担担保责任后,便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年,并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定,并且部分规定存在冲突,导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂,笔者认为根据担保形式的不同,处理也不尽相同。

  1、保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  《担保法解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”可见,保证人为债务提供担保,承担担保责任之后便自然取得向债务人追偿和要求其他保证人清偿的权利。该解释20条对保证人之间内部清偿的份额也作出了规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”

  2、物上保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  物上保证人以所有物为债务提供担保,其与主债权人之间便形成了一种特殊的物权关系,主要包括质押关系、抵押关系等,因此对于物上保证人承担保证责任之后的问题处理,适用的准据法应当为《物权法》。对于保证人承担保证责任之后的追偿问题《物权法》的规定与《担保法》及其解释并不一致,该法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,并未赋予担保人向其他担保人追偿的权利,因此物上保证人承担保证责任后只能想债务人追偿,不能向其他担保人追偿,也就不存在内部清偿的问题。

  三、本案中混合担保内部清偿的处理

  同一笔债务既有第三人物保同时有第三人保证,实践中被称为混合担保。本案便是一种典型的混合担保,本案中共有五个担保人,其中抵押人徐某以其价值100万的房屋提供担保,张某等四人为债务提供连带保证,这五个担保人提供的担保效力是等同的,也是连带的。张某在偿还债务后,根据《担保法解释》第38条规定取得了要求其他担保人清偿的权利,这里的担保人包括保证人和抵押人。鉴于五担保人未就担保份额作出内部约定,各应清偿五分之一的债务。综上,张某可以要求徐某、胡某等五人各承担40万的清偿责任。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)