安徽省人大常委会


关于批准《淮南市保护和奖励见义勇为人员条例》的决议
安徽省人民代表大会常务委员会


（1995年11月18日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过）


安徽省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议审议了淮南市人民代表大会常务委员会提请审查批准的《淮南市保护和奖励见义勇为人员条例》，决定予以批准，由淮南市人民代表大会常务委员会公布实施。

淮南市保护和奖励见义勇为人员条例

（1995年8月25日淮南市第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1995年11月18日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为了鼓励见义勇为行为，弘扬社会正气，促进社会主义精神文明建设，维护社会安定，保护国家、集体利益和公民生命财产的安全，根据《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》、《安徽省社会治安综合治理条例》等法律、法规，结合淮南实际，制定本条例。
第二条 本条例所称见义勇为，是指公民在职责以外为保护国家、集体利益和公民生命财产的安全，不顾个人安危，挺身而出，同违法犯罪分子和灾害事故作斗争的行为。
第三条 各级国家机关、社会团体、企业事业单位和公民应当鼓励见义勇为行为，保护见义勇为人员。
第四条 奖励见义勇为人员，实行物质奖励和精神奖励相结合的原则。对见义勇为负伤、致残、牺牲人员应当给予治疗和抚恤，并依照本条例予以妥善安置。

第二章 保护和奖励机构
第五条 市设立保护和奖励见义勇为工作委员会，受市人民政府领导。工作委员会主任由市人民政府负责人担任，其组成人员由市人民政府决定。工作委员会的日常工作由市公安局办理。
第六条 市保护和奖励见义勇为工作委员会的职责是：
（一）采取具体措施保护见义勇为人员；
（二）筹集见义勇为奖励资金；
（三）宣传、表彰、奖励见义勇为人员；
（四）检查督促各项保护和奖励措施的落实；
（五）协调、处理保护和奖励见义勇为人员的其他有关事宜。

第三章 保护和奖励范围
第七条 保护和奖励的范围是：
（一）公民在本市行政区域内的见义勇为行为；
（二）本市公民在外地见义勇为事迹突出或贡献重大的。
第八条 对下列见义勇为行为，应予表彰奖励：
（一）勇于同杀人、放火、强奸、抢劫、流氓、伤害等暴力犯罪分子作斗争，事迹突出或成绩显著的；
（二）协助公安、司法机关破获重大特大案件或抓获严重犯罪分子有功的；
（三）在抢险、救灾、救人中，保护国家、集体利益和公民生命财产安全，使之免受或减少损失，或者事迹突出的；
（四）其他见义勇为事迹突出的。

第四章 保护办法
第九条 见义勇为行为受法律保护。各级公安、司法机关对需要保护的见义勇为人员及其亲属，应当采取有效措施予以保护；对行凶报复见义勇为人员及其亲属的违法犯罪分子，应当依法从重处罚。
第十条 公民和单位对出现的见义勇为行为应当主动向有关部门报告。对见义勇为负伤人员，应立即送往医院抢救和治疗。
第十一条 各级医疗机构和有关单位，对因见义勇为负伤的人员应当及时组织抢救和治疗，不得以任何理由拒绝或者拖延治疗。
见义勇为人员的医疗费用，应由加害人赔偿的，分别由公安、审判机关裁决和判决，并负责执行。除此以外的医疗费用，由见义勇为人员所在单位负责解决；无工作单位的，由市保护和奖励见义勇为工作委员会协同见义勇为行为发生地的县级人民政府解决。
第十二条 因见义勇为负伤、致残、牺牲人员，属于国家机关、社会团体和企业事业单位职工的，有关抚恤和工资福利待遇按照因公（工）伤亡人员的规定办理；无固定收入的农民、城镇居民和学生等人员，经市保护和奖励见义勇为工作委员会协调，由民政部门参照国家有关抚恤规定
办理。
第十三条 对见义勇为受伤致残的职工，经县级以上劳动鉴定委员会确认部分丧失劳动能力的，所在单位应当为其安排力所能及的工作，并保留其原待遇；完全丧失劳动能力，本人要求退休的，准许办理退休手续。
获得见义勇为特等奖、一等奖的人员，是城镇户口有劳动能力而无职业的，由劳动部门安排就业；是农村户口要求转为城镇户口的，由公安部门及时办理，有劳动能力的由劳动部门安排就业。
第十四条 因见义勇为牺牲符合革命烈士条件的，由市人民政府向省人民政府报批革命烈士，并按照规定对烈士家属给予抚恤和安置就业。

第五章 奖励办法
第十五条 对见义勇为人员的奖励，由见义勇为行为发生地的街道、乡（镇）人民政府或有关单位提出书面申请，当地县级人民政府审核后提出奖励报告，报淮南市保护和奖励见义勇为工作委员会批准。
申请奖励材料应载明见义勇为人员的基本情况、见义勇为详细事迹、伤残等情况；提请批准奖励的报告，应经县级人民政府常务会议讨论通过。
第十六条 对见义勇为人员的物质奖励，根据其见义勇为事迹、贡献和社会影响等不同情况，分为特等奖、一等奖、二等奖、三等奖，由市保护和奖励见义勇为工作委员会综合评定。
第十七条 物质奖励金额分别为：
（一）特等奖的奖金为上年全市职工人均年工资额的五倍；
（二）一等奖的奖金为上年度全市职工人均年工资额的二倍；
（三）二等奖的奖金为上年度全市职工人均年工资额；
（四）三等奖的奖金为上年度全市职工人均月工资额的三至六倍。
第十八条 对见义勇为人员应给予表彰，可以由市人民政府授予“见义勇为先进个人”等光荣称号。

第六章 奖励资金的筹集、使用和管理
第十九条 见义勇为奖励资金的来源：
（一）市人民政府在本条例实施后的前5年，每年从财政预算中安排20万元作为基本投入；5年以后每年安排一定的资金；
（二）接受市内外企业事业单位、社会团体、个人的捐款；
（三）必要时，向市人民政府申请财政专项补贴。
第二十条 奖励资金主要用于奖励见义勇为人员。同时为外地公民在本市因见义勇为牺牲人员的家属和因见义勇为受伤致残人员提供适当补助。
第二十一条 见义勇为奖励资金，应当按照有关规定，积极稳妥地实现增值。资金增值管理办法另行规定。
第二十二条 见义勇为奖励资金实行专户储存，专款专用，接受市财政、审计部门的监督，财务收支情况应当每年向市人民政府报告一次。

第七章 处 罚
第二十三条 医疗机构和有关单位拒绝或者拖延抢救和治疗见义勇为负伤人员，造成严重后果的，依法追究直接责任人和主管负责人的法律责任。
第二十四条 对打击陷害见义勇为人员及其亲属或阻碍保护和奖励见义勇为人员的责任人，由其主管部门给予行政处分，情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十五条 国家工作人员在国家、集体利益和公民生命财产安全受到严重损害时，因未采取力所能及的措施而导致严重后果的，其所在单位应当视其情节给予行政处分。
负有维护社会治安和抢险救灾等职责的国家工作人员有前款行为的，应当从重处分，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 在保护和奖励见义勇为人员工作中弄虚作假、徇私舞弊的，由其主管部门给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第二十七条 本条例实施中的问题由淮南市人民政府负责解释。
第二十八条 本条例自公布之日起施行。















1995年11月18日
从我国的监护法律制度
看《婚姻法》的立法瑕疵

内 容 提 要

监护制度已为我国民法所确立，而大多数监护法律关系存在于婚姻家庭关系中。婚姻法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律，应当对民法确立的监护制度进一步做出具体、明确的规定。本文从一则具体案例，引出人们在审判实践中对抚养与监护、监护人、监护权人与监护权的分歧认识，再从监护的概念、特征、内容到设立监护制度的立法宗旨等方面，阐述和辨析抚养与监护、监护权、监护权人与监护人等法律概念的区别，进而分析婚姻法的立法瑕疵，并为进一步修改完善婚姻法提出了四点具体建议。文章结论认为，从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年子女提供更加完备的法律制度。《婚姻法》应明确父母"监护"子女的法律事实，以便更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接，以之规范监护行为，调整监护关系，更好地保护监护人和被监护人的合法权益，实现立法本意。

关键词：抚养　　监护　　监护权　　监护人　　未成年子女 立法瑕疵　
　



一、问题的提出
在现实生活中，婚姻家庭关系包含大量的监护法律关系。该类纠纷也时有发生。请看如下案例：
原告张静，女，1962年10月10日生，汉族，易县第二小学，教师。
被告陈峰，男，1963年10月26日生，汉族，易县大龙华乡西河北村，中国人民解放军87079部队，现役军官，驻黑龙江省黑河市。
原告张静与被告陈峰于1988年2月26日结婚，1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日原告与被告协议离婚，女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在黑龙江省黑河市87079部队服役，不能履行对陈彦青的管理、教育的监护义务，当日双方又达成《补充协议》如下：“女儿陈彦青归陈峰，因其服现役，暂不具备抚养条件，现由张静代为抚养，在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时，陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费，其女儿陈彦青于1997年9月又回到易县大龙华乡西河北村其祖母家生活。因西河北村与被监护人所在野里店小学相距较远，又隔一条河，上学不方便，加之祖母身体有病，故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静，张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边，于次月初在易县第二小学入学。并于1999年12月6日诉至易县人民法院，要求变更陈峰对陈彦青的监护，由自己对陈彦青进行监护。
庭审中，陈彦青表示愿随其母张静生活。
易县人民法院审理后认为，被告陈峰现在部队服役，不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护义务，随原告生活更有利于陈彦青的健康成长，且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活。原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》第18条第2款及有关民事法律政策的规定，按特别程序于2000年6月5日做出如下判决：
变更原告张静为陈彦青的监护人。
判决后被告陈峰不服，申诉到易县人民法院。经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件，适用特别程序审理属于适用程序错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款、第183条的规定，于2000年6月16日做出如下裁定：
（一）本案由本院另行组成合议庭进行再审。
（二）再审期间，中止原判决的执行。
易县法院按普通程序再审后，所查明的事实与原审没有出入。只是认为，原、被告双方所签订的《补充协议》，虽系陈峰起草，但经张静签字同意，是双方真实意思表示，应按协议履行；陈峰不按时给付抚养费，应通过法律途径追索；婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任，原判决以陈峰不尽抚养义务变更监护权不妥；原审判决适用特别程序，属于适用法律错误。故依照《民法通则》第130条、184条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定，于2001年1月9日做出如下判决：
撤销本院（1999）易民特字第03-130号民事判决书；驳回原审原告张静变更监护权的诉讼请求。
此案便是一起典型的夫妻离婚后，子女随一方生活，而另一方要求变更子女原来的监护关系，由自己对子女进行监护的案件。初审判决和再审判决所依据的基本事实相同，但由于对相关法律概念存在思想认识上的不统一，导致判决结果迥异。堪称我国民法学专家的杨洪逵先生对此案进行评析认为：根据《民法通则》第16条第1款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定，父母离婚并不影响父母双方仍为未成年人的监护人，均仍应“履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益” ，所改变的只是父或母哪一方为与未成年人一起共同生活的实际抚养人。抚养关系可以变更，但监护关系不能变更，况且在父母之间也不发生变更监护人的问题。但是，也有人认为，父母抚养未成年子女是法定义务，并不因父母离婚而改变，不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻离婚后，未与未成年子女共同生活的一方向人民法院起诉，要求子女随自己生活，主张的不应是抚养权，而是监护权；变更的也不应是抚养关系，而是监护关系。
在理论界，不少学者对监护和抚养不作区分，认为“夫妻离婚后，抚养子女的一方单方变更未成年子女的姓氏，对方要求恢复该子女的原姓氏，法院处理这类纠纷时一般以民法通则第99条、婚姻法第16条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条的规定为依据。”对此，杨洪逵先生认为，处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的问题，“一与未抚养子女的一方是否尽抚养义务、是否关心子女无关，二与该子女与谁的关系融洽、与谁一起生活无关……”且不说监护与抚养有着实质区别，单就“未抚养子女”与“尽抚养义务”中两个“抚养”，内涵就不一致。既然“未抚养子女”，又谈何“尽抚养义务”？此种说法似有自相矛盾冲突之嫌。
在立法上，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，……应另行起诉。”在此条款中，甚至也有“变更子女抚养关系”之说。
那么，究竟在父母离婚后，对未成年子女的抚养关系能否变更？对子女的监护关系能否变更？未成年子女原来随一方生活，另一方认为随自己生活对子女更为有利，向人民法院起诉要求子女随自己生活时，主张的是抚养权，还是监护权？所变更的是抚养关系，还是监护关系？由于婚姻法在立法时回避了监护问题，不能从立法角度明确监护与抚养、监护权与监护人等法律概念的区别，引起思想认识上的不统一，导致审判实践的操作困难。因此很有必要对此问题作一番探讨。本文试图从我国监护法律制度的概念、特征、内容，监护制度的立法宗旨等方面，明确抚养与监护、监护权与监护人等相关法律概念的区别，进而分析《婚姻法》在设立监护制度方面的立法瑕疵，为进一步修改《婚姻法》建言献计。
二、我国的监护法律制度概述
所谓监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。
我国《民法通则》规定的监护，是指“对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护”，是广义的监护。英美法系的多数国家采用此体例。另外，大陆法系多数国家采用狭义的监护，即指对不在亲权下的未成年人和限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身及财产权益进行监督和保护。采用狭义监护制度的国家认为，监护作为一种法律关系，是在特定条件下发生的，“通常地于未成年人设置监护，是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”。我国现行的民事立法故意回避了亲权制度，将亲权和监护合二为一。有的国家还对无民事行为能力人设立监护制度，而对限制民事行为能力人设立保护制度。如《俄罗斯联邦民法典》第1199条规定了对监护和保护所应分别适用的法。我国的民事立法没有监护、保佐之分。
监护具有如下特征：一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行法律规定，被监护人包括未成年人和成年精神病人两类。二是监护人必须具有监护能力，也就是说监护人必须是完全民事行为能力人，并具有监督和保护被监护人的实际能力。三是监护关系是一种身份关系，监护人须有一定的身份资格，即与被监护人之间有一定的亲属关系或其他特定关系。四是监护是一种法律制度。监护人的范围由法律规定，监护人的设立也由法律规定经过一定的法定程序；监护职责的内容由法律规定；监护关系具有法律效力，当事人不得自行变更或解除，监护人不履行监护职责或履行不当，应当承担相应的法律责任。
《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《婚姻法》第23条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”根据以上法律规定，监护人的职责应当包括：保护被监护人的合法权益，包括人身权利和财产权利。被监护人依法享有法律赋予公民的各项人身权利，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等。监护人应当尊重被监护人的人格权利，同时必须保护被监护人的人身权利不受他人侵害。在遇到侵害被监护人的人身权益时，要积极地依法采取制止措施或保护措施。被监护人的财产权利包括其特有的财产和依法应当取得的财产。监护人应当妥善管理和保护这些财产，虽可合理使用，但非为被监护人的利益，一般不得处分，属于用益物权范畴。照顾被监护人的生活，对其进行管理和教育。日常生活中，监护人应当给予被监护人以必要的关心、照料和安排，以满足其日常衣、食、住、行的需求。同时应当对被监护人进行管理和教育，保证未成年人的身心健康成长和精神病人的康复及正常生活。代理被监护人进行民事活动，承担民事赔偿责任。由于被监护人的年龄、智力或健康状况的因素，完全不能或者不能完全以自己的行为独立进行民事活动，享有民事权利、承担民事义务，必须由其监护人代理进行。在被监护人的合法权益受到侵害，或被监护人的行为侵害了他人的合法权益时，由监护人作为法定代理人参加民事诉讼活动，并承担赔偿义务。有人把“代理被监护人进行诉讼”作为与上述三种监护职责并列的一项监护职责，笔者认为不妥。因为民事诉讼活动也属于民事活动的一种，子属关系并列不当。
综上，笔者认为，监护人的职责可以归纳为：对被监护人人身权利的保护，合法财产的保管，日常生活的照料，民事行为的代理，思想品行的教育等。
根据《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或不当履行职责，或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。对于不履行监护职责或不当履行职责的，应当开始正确履行职责；对于侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失；对于不履行监护职责情节恶劣的，或严重侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请，撤销该监护人的监护资格；构成犯罪的，监护人应当承担刑事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益的，其他有监护资格的人或单位可以向人民法院起诉，要求该监护人承担民事责任或者变更监护关系。其中。要求承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，比照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
监护人依法享有保护被监护人合法权益的权利，含对被监护人财产的用益权；有照顾被监护人生活的权利，含教育权、惩戒权；有代理被监护人进行民事活动的权利，含诉讼中的特别代理权等。
未成年人和精神病人是社会生活中的弱者，他们不具备或不完全具备独立生活的能力，也无法独立处理有关人身及财产方面的问题。他们的生活需要有人照料，财产需要有人管理。同时，未成年人的身心健康、品德修养，也需要有人关注和教育。由此，民法上设立了监护制度。对于未成年人、孤儿、精神病人、痴呆症人，由于他们的智力水平、心理状态、健康情况、思维能力等因素，不能向正常的成年人那样，可以独立地行使权利与履行义务，以及承担相应的法律责任，因此“必须加以特殊的保护”。
民法上设立监护制度，其目的就是为了充分保护未成年人或成年精神病人的合法权益，以体现法律的公正。具体讲有以下几点：首先，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。民法赋予监护人代理被监护人进行民事活动的权利，解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事权利能力方面的困难和障碍，从而使公民的民事权利能力得到真正实现。其次，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。无民事行为能力和限制民事行为能力人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础，不能独立进行民事活动，通过监护人代理其进行民事活动，就能弥补其在民事行为能力上的缺陷，从而有效保护他们合法的民事权益。第三，它能维护社会正常的经济秩序和稳定的社会秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力和限制民事行为能力人加以监督和管理，防止他们可能实施的不法行为以及由此给他人的合法权益造成的损害。
三、需要明确的几个相关法律概念
（一）抚养与监护
1、抚养的概念。《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。可见，抚养和监护，是并列的两种不同的法律范畴。
关于抚养的概念，不同的学者有不同的归纳。有人主张，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费，在生活上给予子女以养育、帮助和照管等。也有人主张，抚养是父母从物质上、经济上对子女的养育和照料，保障子女的生存，使子女得以健康的成长。还有人主张，抚养是指父母从物质和经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费、医疗费及其他必要的费用，并在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。王战平先生干脆把抚养称作是父母“对未成年人的供养责任。”笔者认为，上述诸观点并无实质区别。概括起来，抚养的内容应当包括以下几点：首先，抚养是父母对未成年子女的责任。其次，抚养责任的实质内容是金钱和物质上的供给。第三，抚养的目的是为了未成年子女的身心健康成长。
由此可见，抚养的独特功能是父母对未成年子女从金钱和物质上的一种供给。而且父母对未成年子女的抚养，是一种法定的权利和义务，是无条件的。除了法律另有规定外，任何情况下都不能免除。即使父母离婚，仍应负担抚养义务。　
2、抚养与监护的异同。根据上述概念不难看出，尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务，一般情况下，抚养人同时又是监护人，不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料，还应对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。
（1）实质内容不同。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给；而监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等。
（2）存在时机不同。对未成年人的抚养，既存在于父母离婚前，也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年人的监护则不然，在父母离婚前，子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；在父母离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责，行使监护权；而未与未成年子女共同生活的一方，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不便行使监护权，实际是一种监护不能。
因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。
3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念，在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女和成年精神病子女的抚养义务不可免除，因此，在处理离婚纠纷时，确认抚养主体，无需考虑子女随父或母哪一方生活，双方均为抚养主体。而监护的情形则不同，在审理离婚案件时，为了最大限度地保护未成年子女的合法权益，就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此，确认离婚后未成年子女的监护人，就必需考虑子女随父或母哪一方生活，由谁履行监督和保护职责的问题。尽管有时未成年子女轮流随离异的父母生活，但这只是一种例外。而只有与子女共同生活的一方，才能更好地履行监护职责，确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补，从而有效地保护被监护人的合法权益，维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。
（二）监护权与监护人