《劳动法的作用绝不只有60天！》（代理词）

案情：
原告邓小雄于2001年11月进入被告桂林**市场有限公司工作。被告每天安排原告上班，除期间部分时间曾安排过每周休息一天外，无任何休息日。原告在该单位连续工作到2006年2月因故被单位辞退。原告认为被告应当补发其在职期间所有休息日和法定节假日的加班费，双方为此发生争议。
原告于2006年3月自行提起了劳动仲裁，但仲裁机关只支持了被辞退前2个月的加班费(600余元)。后原告不服该仲裁裁决，并委托我担任其诉讼代理人，向桂林市象山区人民法院提起了诉讼。诉讼中，双方对加班事实无异议，但被告以过仲裁时效为由抗辩。
　　以下是2006年8月10日我在法庭上，就原告要求被告补发在职四年多全部加班费是否超过仲裁申请期限（即仲裁时效）所发表的题为《劳动法的作用绝不只有60天》的补充代理意见。（编者按：代理意见原文有删节。）
　　　

《劳动法》的作用绝不只有60天！
——关于邓小雄诉桂林**市场有限公司劳动争议纠纷案的补充代理意见

审判长、审判员：
　　本代理人现就原告主张劳动关系存续期间的加班费是否超过仲裁申请期限的问题，发表以下补充意见，请合议庭本着保护劳动者合法权益的精神，正确理解现行法律的有关规定，依法做出有利于劳动者的判决。
　　我们认为，原告请求被告支付加班费并未超过仲裁申请期限，应该得到法律的支持和保护。理由如下：

　　第一，根据《劳动法》第八十二条的规定，劳动仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日”开始计算，而不是从“权利被侵害之日”、“知道或者应当知道权利被侵害之日”开始计算。
首先，我们简单考察一下我国关于劳动仲裁申请期限的立法过程。《劳动法》是从1995年1月1日开始实施的，该法第第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。而在此之前，我国的劳动仲裁申请期限是按照1993年8月1日国务院颁布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》 的规定来确定的。该条例第二十三条第一款规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”。我们可以很容易看出《劳动法》实施前后，我国的劳动仲裁申请期限是存在明显的区别的。其一，申请的期限不同：《劳动法》实施前的申请期限为6个月，《劳动法》实施后的申请期限为60日；其二，申请期限的起算时间点不同：《劳动法》实施前是从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算，《劳动法》实施后则是从“劳动争议发生之日”开始计算。《劳动法》有关仲裁申请期限的这一变化，绝对不只是表述方式的不同。“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，不论在字面上还是在逻辑上，都存在很大的区别，是不能等同的。
按照常人的判断能力，我们知道有这样三个时间点应该是不能混淆的：第一个是“权利被侵害之日”，它是权利被侵害的事实发生的时间，不以当事人是否认知而客观存在；第二个是“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，它是当事人对权利被侵害这一客观事实的主观认知时间，与当事人对权利的认知和对权利被侵害事实的了解有关，这一时间有可能滞后于权利被侵害的时间；第三个就是“争议发生之日”，它则应该是当事人知道权利被侵害之后，向侵害人主张权利而双方意见发生分歧和争执的时间，这一时间有可能滞后于知道或者应当知道权利被侵害的时间。很明显，“劳动争议发生之日”与“知道或者应当知道其权利被侵害之日”是不能混为一谈的。
　　所以，我们认为，原劳动部1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉的若干问题的意见》第85条把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”是对法律的误解，不但没有注意《劳动法》实施前后关于仲裁申请期限起算时间点的变化，而且在文字上和逻辑上都是讲不通的。更重要的是，这一解释完全不利于保护劳动者的合法权益，与《劳动法》保护劳动者合法权益的精神是相违背的。由于原劳动部的该意见属于行政规章，其效力远远低于《劳动法》。根据《劳动法》保护劳动者合法权益的精神，应该将“劳动争议发生之日”作出有利于劳动者的解释，即劳动仲裁申请期限应该从“劳动争议发生之日”开始计算，而不是从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算，更不能从“权利被侵害之日”开始计算。

　　第二，根据有关司法解释，最高人民法院已经抛弃了“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁申请期限的不合理规定。
　　根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》（法释〔２００４〕８号）的规定，用人单位解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。也就是说，最高人民法院并没有采纳从“侵害事实发生之日”以及“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”的解释开始计算仲裁申请期限。这一司法解释是符合《劳动法》保护劳动者合法权益的精神的，是完全正确的。

　　第三，本案关于加班费的争议，双方是在原告被辞退后才发生争议的，应当从原告被辞退后主张加班费之日开始计算申请期限。
　　虽然原告在被告单位工作了4年多，而且几乎没有享受过休息日，长期加班，但被告从来没有支付过加班费，这一事实是客观存在的，被告也认可。由于原告作为弱势群体，为了保全自己的工作，为了不失去工作和基本生活来源，根本不敢向被告要求加班费。也就是说，虽然原告的权利被侵害了，但是双方并未就该事实发生争议。因此，在劳动关系存续期间，不存在开始计算仲裁申请期限的事由，超过劳动仲裁申请期限更是无从谈起。
　　原告在被辞退后，依法提出了加班费的要求，遭到了被告的拒绝，双方此时才发生了争议。原告在发生争议后60日内提起了仲裁。所以，本案有关加班费的争议并未超过仲裁申请期限。另外，按照“谁主张，谁举证”的原则，应该由用人单位举证证明原告提出申请超过了仲裁申请期限。但本案被告并未提供任何证据证明这一点。

　　第四，按照规定，被告应当在解除劳动关系时一次付清拖欠原告的全部工资报酬。
　　原劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者的工资。”我们认为所谓“一次付清劳动者的工资”，应该包括在合同履行期间用人单位拖欠劳动者的全部工资报酬，而不只是解除劳动关系前两个月的工资。本案原告在接到被告辞退的书面通知后60日内提起了仲裁，并主张由被告一次付清加班费，根本没有超过仲裁申请期限。

　　第五，工资报酬是劳动者生活的基本来源，是劳动者出卖劳动力换来的血汗钱，属于法律特殊保护的债权，依法应当获得特殊保护。
　　由于工资债权涉及到人最基本的人身权——生存权，具有强烈的人身属性，属于非常特殊的债权。我们的法律基于保护弱者、保护劳动者、保护生存权的考虑，对工资债权给予了特殊的法律保护。比如，按照《破产法》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，工资债权是优先于其他普通债权，甚至优先于国家税款的。可见，工资债权是法律特殊保护的债权，而不是按照原劳动部和劳动争议仲裁委员的理解，劳动者的工资报酬仅仅保护60天。

　　第六，如果按照原劳动部关于“劳动争议发生之日”的理解，无异于在纵容和保护用人单位非法侵害劳动者的合法权益。
　　如果把“劳动争议发生之日”理解为“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，那对于用人单位拖欠工资报酬的，劳动者必须在被扣工资后60日内提起仲裁；如果劳动者持续在单位工作并被拖欠工资报酬，那么劳动者就必须每隔两个月提起一次仲裁。这显然是一种极其荒谬的理解！
　　如果这样理解和适用《劳动法》，那么用人单位只要拖欠工资报酬超过60天，拖欠得越久他获得利益也越多，而违法成本也就越小。难道我们的《劳动法》的作用只有短短的60天吗？

　　第七，本案被告拖欠加班费是持续侵权行为，根据有关民事诉讼时效的规定，持续侵权行为的诉讼时效应从行为终了之日开始计算。
　　本案中被告自原告开始到被告单位工作起，不间断地违法要求原告加班，并拖欠加班费，直到原告被辞退时止才得以停止，这应该属于持续的侵权行为，本案应该从双方劳动关系解除之日开始计算时效。所以，原告提起仲裁和诉讼并没有超过时效。

　　最后，本代理人在此请求法庭以公正的判决，让那些置劳动者合法权益于不顾，不把法律放在眼里，随意让劳动者加班，随意克扣拖欠工资报酬的用人单位明白一个道理，《劳动法》的作用绝对不只有60天。
　　以上补充代理意见，请合议庭采纳。
　　谢谢！

原告方代理人：王荣（桂林明辩律师事务所律师）
2006年8月10日

注：2006年12月27日，一审法院判决支持了原告有权要回四年的全部加班费2.2万余元。

作者：王荣
对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于外商投资 设立研发中心有关问题的通知


对外贸易经济合作部

2000）外经贸资发第218号

00-4-18

省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局）：
国家鼓励外商在华投资设立研发中心。现将外商投资设立研发中心合同、章程审批的有关问题通知如下：
一、外商投资研发中心的形式及经营范围
（一）外商投资研发中心的形式可以是外国投资者（包括外商投资设立的投资性公司）依法设立的中外合资、合作、外资企业，也可以是设在外商投资企业内部的独立部门或分公司；
（二）研发中心是从事自然科学及其相关科技领域的研究开发和实验发展（包括为研发活动服务的中间试验）的机构，研发内容可以是基础研究、产品应用研究、高科技研究和社会公益性研究，研发科目不包括《外商投资产业指导目录》禁止类项目，也不得从事非本研发技术成果的其他技术贸易和除中试外的生产活动。研发中心可以转让自己的研发成果，可以委托或联合开发的形式与国内科研院所开展合作研发。研发中心不包括培训中心。
二、外商投资研发中心的设立条件
（一）有明确的研究开发领域和具体的研发项目，固定的场所、科研必需的仪器设备和其它必需的科研条件，研发中心用于研发的投资应不低于200万美元；
（二）研发中心应配备专职管理和研发人员，其中具有相当本科以上学历的直接从事研发活动人员占研发中心总人数的比例应不低于80％。
三、外商投资研发中心设立程序
（一）外商以合资、合作、独资形式投资设立研发中心，由省级审批部门进行审批；
（二）外商投资企业（包括投资性公司）内部设立研发中心：
1、设立研发分公司或独立研发部门，由外商投资企业设立的审批机关按相应权限审批，但如属限额以下限制甲类企业，一律由省级审批部门审批（或按下款受理备案）；
2、已设立外商投资企业内部设立独立研发部门，如企业经营范围已包含“研究”或“开发”业务的，应补报独立研发部门的有关材料「见本条第（三）款」向原审批机关备案；如企业经营范围中未包含上述业务的，应修改合同、章程，报原审批机关批准。备案及增项企业的资格认定条件同第二条。
（三）上报审批机关的申请报告应增加下述内容：
l、研究开发的方向、领域，主要任务和实施计划；
2、场所、人员及有关科研条件的情况；
3、进行研发所需资金的来源、具体用途、数额，相应的财务预算报告；
4、在投资总额内或自有资金进口自用设备及其配套技术、配件、备件及研发过程中的研究样品、化学试剂清单；
5、关于研发内容先进性的说明及研发成果的归属。
四、其他有关规定
（－）外商投资研发中心应依法开展研发经营活动，设立研发中心的投资必须用于从事研发经营活动；
（二）以独立部门或分公司形式设立的研发中心所需经费应在设立该中心的企业的年度财务预算中单独列帐，单独核算；
（三）限制甲类外商投资企业设立独立部门和分公司形式的研发中心的投资不得高于企业投资总额的50％；
（四）研发中心每年应将其上一年度研究开发进展及经营活动情况于3月31日前上报审批机关；
（五）研发中心按照国家有关规定享受优惠政策见附件。


特此通知。


对外贸易经济合作部


二000年四月十八日


附件


外商投资研发中心政策


一、投资总额内进口自用设备及其配套的技术、配件、备件（不包括《外商投资项目不予免税的进口商品目录》中的商品和船舶、飞机、特种车辆、施工机械），且限于不构成生产规模的实验室或中试范畴的，免征进口关税和进口环节税。
二、利用自有资金进行技术改造，按照《海关总署关于进一步鼓励外商投资有关进口税收政策的通知》［署税（1999）791号」的规定，在原批准的经营范围内进口符合前条条件的自用设备及其配套的技术、配件、备件，免征进口关税及进口环节税。
三、自行研发技术的转让收入免征营业税。
四、技术开发费比上年增长10％以上（含10％）的，经税务机关批准，可再按技术开发费实际发生额的50％抵扣当年度的应纳税所得额。
五、国家规定的其它优惠政策。