中国证券监督管理委员会


证监会公告[2008]23号－《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》实施前后有关人员任职资格的衔接规定

中国证券监督管理委员会公告

[2008]23号



《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》（证监会令第47号）已于2007年7月4日发布并实施。为了明确实施前后期货公司有关人员的任职资格衔接事项，我会制定了《〈期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法〉实施前后有关人员任职资格的衔接规定》，现予公告，自公告之日起施行。




二○○八年五月二十二日





《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》实施前后有关人员任职资格的衔接规定




一、《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》（以下简称《高管办法》）实施前任职的期货公司董事长、总经理、副总经理、财务负责人、营业部负责人，截至《高管办法》实施之日尚未离任的，其任职资格在《高管办法》实施后仍然有效。

《高管办法》实施前任职的期货公司董事、监事（董事长除外），截至《高管办法》实施之日尚未离任的，在《高管办法》实施后可以继续任职。

二、《高管办法》实施前任职的期货公司董事、监事、财务负责人、营业部负责人，在《高管办法》实施后离任的，适用《高管办法》第34条。

《高管办法》实施前任职的期货公司总经理、副总经理，在《高管办法》实施后离任的，适用《高管办法》第44条。

三、《高管办法》实施前期货公司自行任用的首席风险官，在《高管办法》实施后，应当按照《高管办法》的规定申请并取得任职资格。

四、截至本公告发布之日，具有期货公司董事长、总经理、副总经理任职资格但尚未通过资质测试的人员，应当自本公告发布之日起3年内通过资质测试。逾期未通过资质测试的，其任职资格自动失效。

《高管办法》实施前任职并且截至本公告发布之日尚未离任的期货公司监事会主席、独立董事，应当自本公告发布之日起3年内按照《高管办法》的规定申请并取得相应的任职资格，逾期未取得任职资格的，不得继续任职。

五、本规定自公告之日起施行。
浅析债权人撤销权的性质及学说分类

刘亚利


　　债权人撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。前者重在回复债务人的责任财产，后者重在维持债务人的责任财产。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度，为债权人行使撤销权提供了法律上的依据，但由于没有具体的规定，理论与实践中仍有若干问题有待研究，其中撤销权的性质、效力及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。本文拟就此问题提出一些个人见解。
　　债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。债权人撤销权为附属于债权的权利，法律通过赋予债权人以撤销权，从而扩张了债权的权能，使得债权人于请求权之外，还具有撤销的权能，即使得债权在一定程度上具有物权的功能。但是，关于债权人撤销权的性质，学界存有较大的分歧，主要有请求权说、形成权说与折衷说三种学说。
　　（一）撤销权性质各学说简介
　　1、请求权说。
　　此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为（1）基于法律规定之返还请求权；（2）基于侵权行为之返还请求权（3）类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。
　　2、 形成权说。
　　此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点：（1）第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。（2）第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。（3）第三种观点，认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。
　　3、折衷说。
　　折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。