个人出资“挂靠”集体的企业，究竟姓“公”姓私？
————从“橘红大王”两审败诉说起

厦门大学法律系99级邱媛


2002年3月12日，广东省高级人民法院对“化州市中药厂产权归属纠纷”一案举行了再审听证。申诉人是广东省著名的“橘红大王”陈大明。
1980年，刚刚从部队复员的陈大明在家乡自筹资开办了“化州县橘红制品厂”，由于当时国家有政策不允许私人办厂，陈大明便将工厂“挂靠”在化州县三街居委会，在工商部门注册登记中，企业的性质注册为“集体”。虽说企业名义上是集体的，可是陈大明始终将其视为自己的财产。从企业设立的第一天起，陈大明便投入了全部心血，在他的苦心经营下，工厂逐渐发展壮大。期间，陈大明未得到政府的任何资金支持，还向河西区缴纳了200余万元的挂靠管理费。
然而1998年5月31日至1999年1月18日间，陈大明化州市中药厂法定代表人的职务却被化州市河西区常委以中共化州市河西区委员会文件罢免，陈大明被迫退休，厂长则由区委副书记代理。
自己一手创办的企业一夜之间便与自己毫无瓜葛，陈大明怎么也想不通，难道“挂靠”的企业是集体的吗？陈大明坚信自己的权利受到了侵害，2000年2月5日，他向茂名市中级人民法院提起诉讼。然而，经过一审、二审，陈大明均失望而归。2001年11月，陈大明向广东省高院提起申诉。
“挂靠”是80年代特殊历史背景下的产物。在1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局印发的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中提到“由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因。在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围”，该文将“挂靠”集体企业界定为“在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业”。
“挂靠”集体企业在工商注册管理中为集体所有制，而其实际的资金来源、管理模式、赢余分配、风险承担等通常与挂靠、被挂靠部门、企业（单位）、团体无关。在企业设立之初，设立者因“挂靠”而获得了原本无法取得的利益，另一方面，被挂靠方可以取得一定“挂靠费”，这一变通作法看似“双赢”，实则隐含了极大的危险，为日后企业产权纠纷埋下了隐患。本案就是一例。
那么在司法实践中应如何确认企业的性质呢？在我国，无论国有企业、集体企业还是私营企业、个体工商户其设立都需到行政管理部门进行登记注册，领取《企业法人营业执照》或《营业执照》，执照中的一栏记载了经营实体的性质。通常《企业法人营业执照》或《营业执照》是判断经营实体性质的最直接依据，但它并非最终证据。当执照记载不能真实反映企业所有制性质或对企业所有制性质产生争议时，就不可以单纯看执照记载了。
认定企业的性质，最关键的是注册资金（本）的来源和投资方式，其次是利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等。国家工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中指出“工商行政管理机关 。。。。。。。，要依法核实企业的经济性质或组织形式。。。。。。。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金（本）来源和投资方式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定，登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查，核定企业的经济性质或组织形式。”在国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1996]第262号）中有“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。”在工商行政管理局关于认定企业经济性质有关问题的答复（工商企字[1995]第264号）中载有“集体所有制企业，特别是成立较早的集体所有制企业，由于历史的、政策方面等的原因，其产权关系不明确。。。。。。作为企业的登记机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质。。。。。。重新核定企业的经济性质，应当尊重历史，以事实为依据，。。。。。。。。。。”国家工商行政管理局关于处理个体合伙经营及私营企业所有集体企业《营业执照》问题的通知（工商企字[1987]第319号）中，要求“工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和我局《关于印发〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉的通知》等有关规定加以纠正。司法机关在审判刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”
由此可见，我国对企业所有制性质的判定是重实质内容的。陈大明个人出资办企业，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，自行经营管理，自负盈亏，而河西区未投入资金，未参加经营，也未收取过企业利润，该企业所有制性质应为私营企业。河西区党委擅自更换企业法定代表人的行为侵犯了陈大明的权利。《中华人民共和国宪法》第十一条规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”国家工商行政管理局1993年4月28日印发的《关于促进个体经济私营经济发展的若干意见》中规定“依法保护个体工商户、私营企业的合法权益。制止对个体工商户、私营企业的财产进行‘赎买’、‘平调’等随意改变产权关系的错误做法。”
可见，随着市场经济的发展，国家对个私经济在国民经济中的重要作用已有较深的认识，并开始注意对个私经济的保护。个私经济如过街老鼠般人人喊打的年代早已一去不复返了。个私业主在私人财产权受到侵害时，应该勇敢地拿起法律的武器，维护自己的权益。
对于现存的“挂靠”集体企业，建议经营者尽快到工商行政管理部门重新办理登记，变更企业性质，以防止产权纠纷带来的讼争。

国家计委、财政部


国家发展计划委员会 令
财　　　政　　　部

第　22　号

　　为完善边销茶国家储备管理制度，保证边销茶市场稳定供应，国家计委、财政部联合制定了《边销茶国家储备管理办法》，现发布实施。

国家发展计划委员会主任： 曾培炎
财　 政　 部　 部　 长： 项怀诚

　　　　　　二○○二年六月十四日


边销茶国家储备管理办法


第一章 总则


　　第一条 为加强边销茶国家储备管理，保证边销茶市场稳定供应，制定本办法。
　　第二条 边销茶储备分为原料储备和成品储备。
　　边销茶原料储备品种为黑毛茶、老青茶、红茶；边销茶成品储备品种为茯砖、康砖、青砖、金尖、花砖、黑砖和米砖。
　　第三条 边销茶原料储备由产区定点生产企业代储，边销茶成品储备由销区供销社主营公司代储。

第二章 储备计划下达与执行


　　第四条 边销茶国家储备、动销计划由国家计委商财政部、中华全国供销合作总社（以下简称供销总社）后下达到代储企业。
　　供销总社负责边销茶国家储备计划的组织实施，并将执行情况及时报国家计委、财政部备案。
　　第五条 国家储备边销茶的收储、动销价格，由国家计委商财政部后，根据市场情况确定。
　　第六条 根据国家下达的边销茶储备计划，边销茶原料储备由产区代储的定点生产企业在每年生产旺季组织收购、储存。
　　入储的边销茶成品由代储单位从定点生产企业购进，且须是经国家法定质量监督机构公证检验的合格产品，检验费用按规定标准计入收储成本，具体标准由国家计委商财政部另行制定。

第三章 储备管理


　　第七条 代储单位要认真做好边销茶国家储备的保管工作，负责推陈储新，及时轮换，保证数量和质量，确保调控市场需要。
　　第八条 代储单位对边销茶国家储备要严格做到专库、专帐、专人管理，要在每季后10天内将上季度各月分库点购、销、存情况报供销总社审核，供销总社汇总并于季后20天内报国家计委和财政部。
　　第九条 国家计委、财政部和供销总社每年对边销茶国家储备情况进行检查。
　　第十条 代储单位保管不善，或未能完成边销茶成品收储（动销）任务的，取消其代储资格，并相应扣减其利息补贴款。

第四章 财务管理


　　第十一条 国家储备边销茶原料和成品所需贷款利息由中央财政负担。
　　第十二条 边销茶国家储备所需资金由代储单位向当地开户银行申请贷款解决，各开户银行在贷款安排上应给予支持，保证供应，并区别情况计收利息。代储单位按时支付利息款。
　　边销茶成品储备贷款执行正常流动资金贷款基准利率；边销茶原料储备贷款执行民贸和民族用品生产贷款利率。
　　第十三条 代储单位应在第二、四季度后10天内分别将上半年和下半年分月储存贷款利息支出情况经所在开户银行和财政部驻当地财政监察专员办事处审核并签注意见后，于第二、四季度后15天内报供销总社，供销总社审核汇总连同代储单位上报材料一并于季后20天内报财政部。
　　供销总社根据代储单位储存情况编制上半年和下半年边销茶储备利息补贴申请报告，分别于第三、第四季度开始后的头20天内报财政部。
　　第十四条 财政部根据代储单位计划内实际储存及其贷款占用、利息开支等情况，在年中和年末分两次将贴息款核拨（或预拨）给供销总社。供销总社在收到财政贴息款的5个工作日内将资金及时转拨给代储单位。
　　第十五条 供销总社应在年度终了后30天内，编制边销茶国家储备利息补贴清算报告报财政部，财政部按规定进行清算，据实结算。

第五章 附则


　　第十六条 本办法由国家计委会同有关部门负责解释。
　　第十七条 本办法自发布之日起执行。