中国银行关于印发两个房地产贷款管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 22:41:17   浏览:9044   来源:法律资料网
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中国银行关于印发两个房地产贷款管理办法的通知

中国银行


中国银行关于印发两个房地产贷款管理办法的通知
中国银行




各省、自治区、直辖市分行,计划单列市、经济特区分行,沈阳市、长春市、哈尔滨
市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行,总行信
贷业务部、营业部:
为规范各类房地产信贷管理,现将总行制定的《中国银行房地产开发贷款管理办法》(试行)和《中国银行个人住房贷款管理实施细则》(试行)印发各行,请组织信贷人员认真学习,严格遵照执行。在试行过程中,如遇到问题请及时向总行反映,以便修改和完善。


第一章 总则
第一条 为支持我国商品房开发和经营,加强对房地产贷款的管理,保障贷款人和借款人的合法权益,根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国担保法》、《贷款通则》和《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》等有关法规,特制定本
办法。
第二条 各类房地产开发贷款的发放,必须符合国家产业政策、信贷政策,遵循《贷款通则》规定的效益性、安全性、流动性原则。
第三条 本办法适用于中国银行国内分支机构(港澳分支机构除外)发放的各类开发性房地产贷款。

第二章 贷款对象和用途
第四条 贷款对象。经国家房地产业主管部门批准设立,在工商行政管理部门注册登记,并取得企业法人营业执照及由行业主管部门核发的房地产开发企业资质证书的各类房地产开发企业。
第五条 贷款用途。用于支持房地产开发企业从事住房开发、商业用房开发、房地产土地开发和配套设施建设所需的资金。

第三章 贷款种类和条件
第六条 贷款种类。房地产开发贷款的种类主要包括住房开发贷款、商业用房开发贷款、其他房地产开发贷款。
(一)住房开发贷款,是指银行向房地产开发企业发放的用于开发建造向市场销售住房的贷款。
(二)商业用房开发贷款,是指银行向房地产开发企业发放的用于开发建造向市场销售,主要用于商业行为而非家庭居住用房的贷款。
(三)其他房地产开发贷款,是指住房、商业用房开发贷款以外的土地开发和楼宇装饰、修缮等房地产贷款。
第七条 贷款条件。申请房地产开发贷款,借款人应具备以下条件:
(一)符合本办法中第四条规定的贷款对象条件;
(二)具有健全的经营管理机构和合格的领导班子,以及严格的经营管理制度;
(三)企业信用和财务状况良好,确有偿还贷款本息的能力;
(四)在中国银行开立基本结算账户或一般存款账户,并在中国银行办理结算业务;
(五)已取得贷款项目的土地使用权,且土地使用权终止时间长于贷款终止时间;
(六)已取得贷款项目规划投资许可证、建设许可证、开工许可证、内外销房屋许可证,并完成各项立项手续,且全部立项文件完整、真实、有效;
(七)贷款项目申报用途与其功能相符,并能够有效地满足当地房地产市场的需求;
(八)贷款项目工程预算、施工计划符合国家和当地政府的有关规定。工程预算投资总额能满足项目完工前由于通货膨胀及不可预见等因素追加预算的需要;
(九)具有一定比例的自有资金(一般应达到项目预算投资总额的30%),并能够在银行贷款之前投入项目建设;
(十)将财产抵(质)押给中国银行或落实中国银行可接受的还本付息连带责任保证;
(十一)落实中国银行规定的其他贷款条件。
第八条 借款人应向中国银行提交下列文件、证明和材料:
(一)借款申请书。其主要内容包括:借款项目名称、金额、用途、期限、用款计划和还款来源等。
(二)借款人营业执照、章程、资质证书副本和资信证明材料。
(三)经有权部门或会计(审计)事务所核准的近三年及最近一个月的财务报表。
(四)贷款项目开发方案或可行性研究报告。
(五)开发项目立项文件、工程设计和批准文件。
(六)土地使用权使用证书、土地使用权转让合同和施工合同。
(七)企业董事会或相应决策机构关于借款和抵(质)押、担保的决议和授权书。
(八)开发项目资金落实文件。
(九)开发项目的现金流量预测表及销售和预售对象、销售价格和计划。
(十)抵(质)押财产(有价证券除外)的资产评估报告书、鉴定书、保险单和抵(质)押物清单、权属证明、抵(质)押人同意抵(质)押的承诺函。
(十一)还款保证人的资信证明材料。
(十二)贷款人要求提供的其他证明文件和材料。

第四章 贷款期限和利率
第九条 贷款期限。
(一)住房开发贷款,最长不超过三年(含三年);
(二)商业用房开发贷款,最长不超过五年(含五年);
(三)其他房地产开发贷款,最长不超过五年(含五年)。
第十条 贷款利率。人民币住房开发贷款、商业用房开发贷款、其他房地产开发贷款和安居工程贷款的利率,均执行中国人民银行公布的有关贷款利率;外币住房开发贷款、商业用房开发贷款和其他房地产开发贷款的利率均执行中国银行公布的外汇贷款利率。

第五章 贷款担保与保险
第十一条 申请房地产开发贷款的借款人,应在签订借款合同之前提供贷款人认可的财产抵(质)押或第三方不可撤销的连带责任担保。
第十二条 借款人提供的抵(质)押物,应当符合《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十七条及第七十五条的规定,以房地产作抵押的,还应符合中华人民共和国建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定。
第十三条 借贷双方商议采取质押方式的,出质人和质权人必须签订书面质押合同。凡《中华人民共和国担保法》规定需要办理登记的,应当办理登记手续;贷款人认为需要公证的,借款人(或质押人)应当办理公证手续。
第十四条 用于抵(质)押的财产,需要估价的可以由贷款行进行评估,也可委托贷款人认可的资产评估机构进行评估。抵押贷款金额不得超过抵(质)押物价值的70%;以土地使用权作抵押的,抵押合同有效期限应长于贷款期限,确定抵押期限时应以土地使用权出让合同的使用年限减去? 丫褂媚晗藓蟮氖S嗄晗尬蕖? 第十五条 抵(质)押期间,借款人未经贷款人同意,不得转移、变卖或再次抵(质)押已被抵(质)押的财产,对质押的有价证券如发生遗失,未经质押权人核实同意,不得以任何理由挂失。
第十六条 借贷双方商定采取保证方式的,借款人应提供贷款人认可的第三方保证人。第三方保证人提供的保证为不可撤销的承担连带责任的全额有效担保。借款人、保证人和贷款人之间应签订保证合同。
第十七条 借款人和保证人发生隶属关系、性质、名称、地址等变更时,应提前30天通知贷款人,并与贷款人重新签订借款合同修正文本和贷款保证合同文本。
第十八条 房地产开发贷款抵(质)押物品的评估登记费和借款合同公证费均由借款人负担;贷款人可以向借款人一次性收取质押和保管物品的保管费。
第十九条 申请开发贷款的借款人,应在借款合同签订前按贷款人指定的保险种类到保险公司办理保险。保险期限不得短于借款期限,投保金额不得低于贷款本息金额,保险单不得有任何有损贷款人权益的限制条件,并应当明确贷款人为该保险的第一受益人。办理保险所需的一切费用
由借款人负担。
第二十条 在保险期间,保险单交由贷款人执管。在保险有效期内,借款人不得以任何理由中断或撤销保险。如保险中断,贷款人有权代为投保,一切费用由借款人负担。

第六章 贷款审批与发放
第二十一条 借款人申请房地产开发贷款,必须填写书面申请,并向贷款银行提交本办法第八条规定的各项文件、资料。
第二十二条 借款人提出借款申请和提供符合规定的有关文件、资料后,贷款人应按贷款审批程序进行审批,并在规定的期限内及时对借款人做出答复。
第二十三条 借款申请批准后,借款人应及时与贷款银行签订借款合同和办理用款手续。凡逾期未签订借款合同和办理用款手续的,原对借款申请的批准可被撤销或视为失效。
第二十四条 经贷款人核准的用款计划,应包括在借款合同中。贷款人应按照合同和核定的用款计划发放贷款。借款人需要调整用款计划时,应在调整计划前15个工作日内向贷款人书面提出,经贷款人审查同意后,方可调整用款计划。
第二十五条 按照国家有关规定,房地产开发贷款项目的自有资金比例一般为30%,国家安居工程贷款项目的自有资金比例为60%,借款人必须按照规定比例及时足额地将自有资金存入贷款银行,或投入项目前期工程使用。借款人自有资金没有足额到位的,贷款人不予批准贷款。

第七章 贷款使用与偿还
第二十六条 借款人必须按合同规定使用贷款。借款人违反借款合同规定的条款,贷款人有权停止贷款和提前收回部分或全部贷款。对不按合同规定用途使用贷款的部分,按中国人民银行的有关规定计收或加收利息。
第二十七条 借款人如不按借款合同规定的用款计划用款或提前归还贷款,应按借贷双方约定的承担费率向贷款人支付承担费用。
第二十八条 借款人必须在贷款银行开立基本结算户或一般存款户。除经贷款人同意外,借款人的各项资金往来均须通过基本结算户或一般存款户办理。如违反规定,贷款人有权停止贷款或收回贷款,并对挪用贷款部分加罚利息。
第二十九条 贷款人对借款人投入贷款项目的自有资金有权实行监督管理。借款人投入项目的自有资金和银行信贷资金必须专款专用。借款人挪用或擅自改变资金用途,贷款人有权收回贷款和加罚利息。
第三十条 借款人须按合同规定的还款方式与期限归还贷款本息。借款人不能按照合同规定的期限偿还贷款本金,应提前30个工作日向贷款人申请展期。展期申请经贷款人审查批准后,借贷双方应签订展期协议。并办理延长抵(质)押登记、保险的手续。展期协议经抵(质)押人、保证人
书面认可后生效。
第三十一条 贷款到期未还或未批准展期的部分,按中国人民银行的有关规定计收或加收利息,并可直接从其存款账户中扣收或用其抵(质)押物清偿。采用第三方担保的应通知保证人代为偿还。如担保方不履行担保责任,贷款人可直接从其存款账户中扣收或通过法律手段维护自身的权
益。

第八章 贷款管理与考核
第三十二条 贷款人要加强对房地产开发贷款的管理,严格按照规定程序做好贷前调查、贷时审查、贷后检查和贷款回收与总结工作。
第三十三条 贷款发放以后,贷款人要经常检查贷款是否按合同规定用途使用,是否达到预期的经济效益。同时要检查贷款抵(质)押物品有无变化,检查借款人的财务经济状况和第三方保证人的偿债能力。
第三十四条 在借款合同有效期内,借款人应当接受贷款人的监督管理,定期向贷款人报送有关贷款项目建设和销售进度情况,提供企业财务计划、会计报表及其他有关资料,为贷款人定期检查了解贷款项目施工生产或项目经营管理情况、监督其资金使用提供便利条件。
第三十五条 贷款人要建立和完善贷款质量考核制度,对不良贷款按规定进行分类、登记、考核、催收和核销。在全面推行贷款风险分类法之前,目前主要考核贷款逾期率、贷款呆滞率、贷款呆账率、贷款收息率。

第九章 附则
第三十六条 房地产开发贷款的借款合同、保证合同和抵(质)押合同均应包括内容详尽、表述明确的法律条款。
第三十七条 本办法由总行负责解释、修订。各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分行,可根据本办法制定实施细则,并报总行备案。
第三十八条 本办法自颁布之日起执行。


第一章 总则
第一条 为促进我国住房消费的发展,规范中国银行个人住房贷款管理,根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国担保法》、《贷款通则》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》、《商业银行政策性住房信贷业务管理暂行规定》和
《个人住房贷款管理办法》,制定本实施细则。
第二条 本实施细则所称个人住房贷款,是指贷款人向借款人发放的用于购买住房的贷款。个人住房贷款可分为自营性住房贷款和委托住房贷款(原称政策性住房贷款)。
本实施细则所称自营性住房贷款,是指贷款人用银行自有资金向借款人发放的用于购买住房的贷款。
本实施细则所称委托住房贷款,是指贷款人受房改资金管理机构委托,用住房公积金等房改资金向借款人发放用于购买普通自用住房的贷款。
第三条 本实施细则适用于中国银行国内分支机构(港澳分支机构除外)的住房信贷业务。

第二章 贷款对象及条件
第四条 贷款对象。个人住房贷款对象应是具有完全民事行为能力的自然人。
第五条 个人住房贷款申请人必须同时具备下列条件:
(一)具有城镇常住户口或有效居留身份。
(二)具有稳定的职业和经济收入,信用良好,有偿还贷款本息的能力。
(三)具有购买住房的合同或协议。购买外销住房的合同或协议必须办理公证。
(四)不享受购房补贴的以不低于所购住房全部价款的30%作为住房的首期付款;享受购房补贴的以个人承担部分的30%作为购房的首期付款。
(五)有中国银行认可的资产作为抵押或质押,或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人。
(六)贷款人规定的其他条件。

第三章 贷款申请与审批
第六条 自营性住房贷款的申请与审批。申请银行自营性住房贷款,借款人应直接向房地产信贷业务部门提出借款申请。房地产信贷业务部门在收到借款申请及符合要求的资料之日起,应在三周内向借款人正式答复。贷款人按照规定的审批程序进行审查批准。
第七条 委托住房贷款的申请和审批。委托住房贷款由借款人向房改资金管理机构提出贷款申请,房改资金管理机构对贷款进行初审。初审合格后,房改资金管理机构将贷款资料移送受托银行调查。受托银行对购买行为的合法性、担保条件、偿还能力等方面提出调查意见,交房改资金
管理机构复审,房改资金管理机构根据受托银行的意见审批贷款,并与受托银行签订委托合同,签发委托贷款通知。受托银行与借款人办理有关手续。
第八条 个人住房组合贷款的申请和审批。个人住房组合贷款是委托住房贷款和银行自营性住房贷款的结合,即当借款人申请的房改资金管理机构委托银行提供的委托住房贷款不足以购买住房时,银行用自有资金发放自营性住房贷款,以解决借款人购买住房所需的资金。委托贷款和自
营贷款按照各自审批程序分别办理。
第九条 借款人申请个人住房贷款必须提供以下资料:
(一)具有法律效力的身份证件(指居民身份证、户口簿或其他有效居留证件)。
(二)有关借款人家庭稳定经济收入的证明或纳税证明、银行对账单或银行储蓄簿的原件及复印件。如已付款,应提供购房价款30%以上的付款证明原件及复印件。
(三)符合规定的购买住房合同、意向书、协议或其他批准文件。
(四)拟办抵押、质押、保证或保险的材料,如权属证明、评估报告、有处分权人同意抵(质)押的证明、有权部门出具的抵押估价证明、保证人同意提供担保的书面文件和保证人的资格证明及财务资料、保险单或保险合同等。
(五)申请委托住房贷款的,需持有住房公积金管理部门出具已缴纳公积金的证明材料。
(六)贷款人要求提供的其他证明文件或资料。
第十条 贷款人要重点审查借款申请的如下内容:
(一)借款人的身份和资格;
(二)借款人提供资料的真实性及合法性等;
(三)贷款用途;
(四)借款人的偿还能力;
(五)借款人的担保和保险情况。
第十一条 房地产信贷业务部门负责对借款申请进行调查和初审,对调查材料和初审报告的真实性和准确性负责。信贷管理部门负责对房地产信贷业务部门报送的贷款调查和初审意见进行复审,提出贷款审批意见。
第十二条 个人住房贷款批准后,房地产信贷业务部门应尽快通知借款人签署借款合同,办理用款、抵押、公证、保险等手续,缴付各有关费用。经审查不合格的个人住房贷款申请材料应尽快退还申请人。
第十三条 在办理贷款手续时,为保证有关资料和贷款手续的合法性,可委托律师事务所代办有关贷款手续和承办有关法律事宜。主要法律事宜包括:抵押房产的合法性验证、借款人身份及收入资料验证、抵押借款合同审核、抵押登记查验、贷款催收等。

第四章 贷款条件的确定
第十四条 贷款币种。自营性住房贷款可以使用人民币和外币,使用外币的贷款对象应是有较高经济收入及有外汇还款来源的华侨、港澳同胞、外企工作人员等,且有可靠的担保。
第十五条 贷款数额。住房贷款的数额不得大于房地产评估机构评估的拟购买住房的价值,同时不得超过贷款行规定的最高限额。使用委托住房贷款购买住房的,贷款额度不得超过借款家庭成员退休年龄内所缴纳住房公积金数额的2倍。
第十六条 贷款期限。贷款人在确定贷款期限时要综合考虑借款人的经济收入状况、保证或抵(质)押物状况、保险公司状况等因素合理确定贷款期限。人民币贷款期限最长不超过20年,外币贷款期限最长不超过5年。
第十七条 贷款利率。自营性住房贷款利率和委托住房贷款利率均执行中国人民银行的规定利率。用银行外币资金发放的个人住房贷款,执行中国银行公布的相应档次贷款利率。
(一)用信贷资金发放的人民币个人住房贷款利率,按中国人民银行法定贷款利率(不含浮动)减档执行,即贷款期限为1年期以下(含1年)的,执行半年以下(含半年)法定贷款利率;期限为1~3年(含3年)的,执行6个月至1年期(含1年)法定贷款利率;期限为3~5年(含5年)的,执行1~3年? ?含3年)法定贷款利率;期限为5~10年(含10年)的,执行3~5年(含5年)法定贷款利率;期限为10年以上的,在3~5年(含5年)法定贷款利率基础上适当上浮,上浮幅度最高不得超过5%。
(二)用住房公积金发放的个人住房贷款利率在3个月整存整取存款利率基础上加点执行。贷款期限为1~3年(含3年)的,加1.8个百分点;贷款期限为3~5年(含5年)的,加2.16个百分点;贷款期限为5~10年(含10年)的,加2.34个百分点;贷款期限为10~15年(含15年)的,加2.88个百分? 悖淮钇谙尬?5~ 20年(含20年)的,加3.42个百分点。
第十八条 个人住房贷款期限在1年以内(含1年)的,执行贷款合同约定的利率,遇法定利率调整时不分段计息。贷款期限在1年以上的,如遇法定利率调整,则于下年初开始作出相应调整。
第十九条 担保方式。贷款行要根据具体情况选择个人住房贷款的担保方式,可以是:
(一)以借款人或第三者(包括法人和自然人)的财产作质押。
(二)以借款人或第三者(包括法人和自然人)的财产作抵押,包括用本贷款购买的住房作抵押。
(三)第三方连带责任保证。
(四)保证结合物的担保。借款人提供的抵押或质押物价值不足贷款金额部分可以另加第三方连带责任保证。
(五)借款人购买综合信用保险。

第五章 抵押
第二十条 采取抵押担保方式的,借贷双方要签订书面抵押合同。抵押物应当符合《中华人民共和国担保法》第三十四条和第三十七条的规定。
第二十一条 借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的,必须将住房价值全额用于贷款抵押。以购买现成房地产或以现有房地产作抵押的,抵押人和抵押权人应向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记手续;以购买预售房产作抵押的应办理抵押登记备案。有关抵押物的产权证
明和他项权益证由贷款人执管。
第二十二条 抵押贷款期间,抵押物由抵押人占管。抵押合同应规定借款人对设定抵押的财产在抵押期内必须妥善保管,负有维修、保养、保证完好无损的责任,并随时接受贷款人的监督检查。抵押人未经中国银行书面同意,不得擅自改变抵押物的结构,不得将抵押物变卖、赠予、出
租或以其他方式处置抵押物。
第二十三条 凡已办理抵押登记备案而抵押关系尚未终止的,借款人必须在房屋竣工验收合格后尽快办妥房屋产权证书,并及时补办抵押登记。
第二十四条 抵押物发生继承、遗赠的,继承人和受遗赠人必须提供有关法律文件并与贷款人签订有关补充文件,承担原合同一切未履行的责任。
第二十五条 抵押合同自抵押物登记之日起生效,至借款人还清全部贷款本息时终止。

第六章 质押
第二十六条 采取质押方式的,出质人和质权人必须签订书面质押合同。《中华人民共和国担保法》规定需办理登记的,应当办理登记手续。质押合同的有关内容,应按照《中华人民共和国担保法》第六十五条的规定执行。质押合同的生效日期按照《中华人民共和国担保法》第六十四
条或第七十六条至第七十九条的规定执行。质押合同至借款人还清全部贷款本息时终止。
第二十七条 对设定的质物,在质押期届满之前,贷款人不得擅自处分,质押期间,质物如造成损坏、遗失,贷款人应承担责任并赔偿损失。
第二十八条 以有价证券作质押的,在质押期内,有价证券到期时,可以选择以下处理方式:
(一)借款人与贷款人共同兑现,并偿还贷款或转换为储蓄存单继续用于质押;
(二)借款人用贷款人认可的等额有价证券替换到期的有价证券。

第七章 保证
第二十九条 采取保证方式的,保证人和债权人必须签订由保证人承担连带责任的书面保证合同。保证人发生变更时,必须按照规定办理变更担保手续,未经贷款人同意,原保证合同不得撤销。
第三十条 保证期应延续到借款合同规定的贷款到期日之后两年。
第三十一条 保证人是法人的,必须有代为偿还全部贷款本息的能力,且在贷款行开立存款账户。保证人是自然人的,应当有稳定的经济来源,具有足够的代偿能力,在银行存有一定的保证金,不从事冒险行业和高风险活动。
第三十二条 借款合同变更时应按《中华人民共和国担保法》的规定处理有关事项。

第八章 保险
第三十三条 贷款行可与拟定的保险公司商议代理开办个人购房贷款保险事宜,并签订代理保险协议。
第三十四条 以房产作为抵押的,借款人须在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关房屋保险手续。借款人必须在中国银行指定的保险公司按指定的险种为抵押物办妥保险手续,保险金额不得低于抵押贷款额,投保期应长于贷款期,同时必须以贷款人作为抵押物保险的第一受
益人。抵押期内,保险单正本由贷款人保管。
第三十五条 抵押期内,借款人不得以任何理由中断或撤销保险。为防止保险中断,借款合同应规定,贷款人可以代替借款人办理保险,保险费用由借款人承担,保险权益属贷款人;在保险期内,如发生保险责任范围以外的因借款人过错的毁损,由借款人负全部责任。
第三十六条 借款人购买综合信用险作为担保的,保险受益人应是贷款人,并由贷款人保管保险合同。办理综合信用后,借款人未能按期偿还贷款本息时由保险人代为偿还。

第九章 用款与还款
第三十七条 借款申请获得批准后,贷款人应通知借款人在指定的时间到贷款行办理有关个人住房贷款用款手续,并在贷款银行开立存款账户。
第三十八条 用款。使用贷款行资金购买住房的,借款人与贷款人在办妥抵押登记或抵押登记备案后五个工作日内,贷款人应将借款合同项下的贷款一次或分次划至售房单位在贷款行开立的专用账户,由贷款人监管使用。对于使用房改资金发放的委托住房贷款购买住房的,要由贷款人
按照合同规定的时间以转账方式将资金从房改资金管理机构划转到售房单位在贷款银行开立的账户。
第三十九条 还款。还款方式和还本付息计划应在借款合同中规定。贷款期限在1年以内(含1年)的,到期一次偿清贷款本息。贷款期限在1年以上的,借款人应按月并自使用贷款后第二个月开始偿付贷款本息。偿还贷款本息的方式可选择月均还款法和累进还款法等方式:
(一)月均还款法。
还款期数
贷款本金×月利率×(1+月利率)
每月等额还款额=--------------------
还款期数
(1+月利率) -1
(二)累进还款法。贷款期限内,逐年或每隔几年递增偿还额,但某年最高偿还额与某年最低偿还额的差不得超过最低偿还额的1倍,每年内各月均以相等的偿还额归还贷款本息。选择累进还款法应作为一项优惠条件使用。
第四十条 借款人应出具授权书,授权中国银行可于约定的还款日主动从借款人在本行开立的存款账户中扣收。如采取单位代扣还贷,可以签订委托代扣协议。
第四十一条 提前还款。借款人在抵押贷款合同生效一年后,若有足够的资金来源,可以提前部分或全部还款,但必须在还款前向贷款人提交书面申请,此外,借款人还应按提前偿还金额和适用利率向贷款人缴付相当期限的利息作为承担费补偿。
第四十二条 逾期贷款的处理。借款人逾期的,贷款人应根据实际逾期金额和实际逾期天数按照中国人民银行规定的逾期贷款利率收取利息。如借款人连续三个月或累计六期未能按期如数还款的,贷款人应向担保人追偿或处分抵押物,清偿全部贷款本息。

第十章 借款合同的变更和终止
第四十三条 借款合同需要变更的,必须经借贷双方协商同意,并依法签订变更协议。涉及第三方担保的,变更条款还应征得第三方担保人同意。第四十四条借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力,其财产合法继承人继续履行借款人所签订的借款合同。
第四十五条 保证人失去担保资格和能力,或发生合并、分立或破产时,借款人应变更保证人并重新办理担保手续。
第四十六条 借款人在清偿了个人住房贷款全部本息及相关的费用后,借贷双方应到原抵押登记部门办理抵押注销登记手续,抵(质)押物产权证明和保险单返还抵押人或出质人,借款合同即告终止。

第十一章 抵押物或质物的处分
第四十七条 借款人在还款期限内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人,或其法定继承人、受遗赠人拒绝履行借款合同的,贷款人有权依照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。
第四十八条 处分抵押物或质物,其价款不足以偿还贷款本息的,贷款人有权向债务人追偿;其价款超过应偿还部分,贷款人应退还抵押人或出质人。
第四十九条 抵(质)押合同可规定在贷款人处分抵押物或质物时借款人有权要求借款人完成相关手续并承担费用。

第十二章 违约责任
第五十条 借款合同和担保合同发生纠纷时,借贷双方应及时协商解决,协商不成的,可依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
第五十一条 借款人必须严格履行借款合同规定的条款,如发生下列情况之一者均构成违约行为,贷款人有权追究借款人的违约责任:
(一)借款人未按借款合同规定的日期和金额偿还贷款本息;
(二)借款人未经贷款人书面同意,擅自变卖、舍弃、赠予、出租或以其他方式处置抵(质)押物及权益;
(三)借款人提供虚假文件或资料,已经或可能造成贷款损失;
(四)借款人擅自改变贷款用途,挪用贷款;
(五)借款人拒绝或阻挠贷款人对贷款使用情况进行监督检查;
(六)借款人与其他法人或经济组织签订有损贷款人权益的合同或协议;
(七)借款人死亡而无继承人或遗赠人,被刑事拘留、监禁而无代理人;
(八)继承人或遗赠人拒绝履行原合同一切未履行的义务;
(九)保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力,抵押物因意外损毁不足以清偿贷款本息,质物明显减少或贬值影响贷款实现质权,而借款人未按要求落实新保证或新抵押(质押)。
第五十二条 针对借款人在贷款期间可能发生任何上述违约事件,贷款人应在借款合同中约定采取以下任何一项或多项措施:
(一)要求限期纠正违约行为;
(二)按照中国人民银行的规定计收或加收利息;
(三)收回部分或全部贷款本息,包括有权直接从抵押人的账户中扣收;
(四)向保证人追偿;
(五)依法或依据相关的规定处分抵(质)押物;
(六)向人民法院提起诉讼。

第十三章 附则
第五十三条 开展本细则第二条规定范围以外的其他个人住房贷款,包括居民修缮房屋、自建普通住房等,可参照本办法执行。
第五十四条 个人住房贷款办理过程中所发生的抵押登记费、保险费、合同公证费、鉴证费、评估费、印花税等有关税费由借款人承担。
第五十五条 本细则由总行负责解释和修改。
第五十六条 本细则自颁布之日起施行。



1998年5月21日
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国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于进一步完善加工贸易银行保证金台帐制度意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国家经贸委等部门关于进一步完善加工贸易银行保证金台帐制度意见的通知

1999年4月5日,中华人民共和国国务院办公厅


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
国家经贸委、外经贸部、海关总署、财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家外汇管理局《关于进一步完善加工贸易银行保证金台帐制度的意见》已经国务院同意,现转发给你们,请遵照执行。


国家经贸委、外经贸部、海关总署、财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家外汇管理局(一九九九年三月二十六日)

1995年以来实行的加工贸易银行保证金台帐制度,对规范加工贸易管理、促进加工贸易健康发展起到了积极作用。加工贸易已成为我国对外贸易的重要组成部分,对发挥我国劳动力资源的比较优势、扩大出口、增加就业、吸引外资和推动地方经济发展发挥了重要作用。为完善加工贸易管理,维护正常的加工贸易秩序,防止和打击利用加工贸易走私、逃税和逃汇等违法行为,现就进一步完善加工贸易银行保证金台帐制度提出如下意见:
一、对加工贸易实行按商品分类管理
根据国家产业政策要求,逐步优化加工贸易产品结构,引导加工贸易向高技术、高附加值方向发展。
按商品将加工贸易分为禁止类、限制类和允许类。
(一)禁止类是指《中华人民共和国对外贸易法》规定禁止进口的商品,以及海关无法实行保税监管的商品。
(二)限制类是指进口料件属国内外价差大且海关不易监管的敏感商品。
对限制类商品的加工贸易实行银行保证金台帐“实转”。即:除本文规定的A类企业外,其他加工贸易企业进口限制类料件时,海关按应征关税和进口环节增值税税款等值收取保证金,企业在规定的期限内加工出口并办理核销后再将保证金及利息予以退还。
(三)允许类是指除禁止类和限制类以外的其他商品。除本文规定的C类企业外,允许类商品的加工贸易继续实行现行银行保证金台帐“空转”制度。
加工贸易分类管理商品目录由国家经贸委会同外经贸部、海关总署确定并适时调整,由外经贸部对外公布。
二、对加工贸易企业实行分类管理
将加工贸易企业分为A、B、C、D四类,A类、C类和D类企业名单由海关总署会同外经贸部确定,由外经贸部对外公布。企业分类名单实行动态管理,适时调整;B类企业不具体列名。
(一)A类企业是指经海关总署批准,实行海关派员驻厂监管或与主管海关实行计算机联网管理并依法开展加工贸易、无走私违规行为的保税工厂,或从事飞机、船舶等特殊行业加工贸易的企业。对A类企业开展的加工贸易进口料件,由海关保税监管,不实行银行保证金台帐制度。
保税区内企业开展加工贸易不实行银行保证金台帐制度,按《保税区海关监管办法》(署监〔1997〕594号)执行。
(二)B类企业是指依法开展加工贸易、无走私违规行为的企业,继续实行现行的银行保证金台帐“空转”制度。
(三)C类企业是指依据外经贸部、海关总署有关规定,经海关认定有违规行为的企业。对C类企业,实行银行保证金台帐“实转”。海关对其加工贸易进口料件收取应征进口关税和进口环节增值税税款等值的保证金。
(四)D类企业是指经海关认定有走私行为或有三次以上违规行为的企业。对D类企业,除由海关依法处理外,外经贸主管部门停止其加工贸易经营权。对外商投资企业,外经贸主管部门通知海关暂停其进出口业务一年。
对承接委托加工业务的生产企业的分类原则和管理办法参照本条有关规定执行。
三、银行保证金台帐“实转”管理
从事进口料件属限制类商品的加工贸易企业和C类企业,在按规定办理银行保证金台帐时,将保证金存入海关在中国银行设立的指定帐户。企业在规定的期限内加工出口并办理核销后,中国银行凭海关开具的台帐核销通知单办理保证金退还手续,并按活期存款利率计付利息。对在合同规定的加工期限内未能出口或经批准转内销的,海关应及时通知中国银行将保证金及利息转为税款和缓税利息。
四、加强异地加工贸易的管理
对跨关区异地加工,加工贸易经营单位和加工生产企业所在地外经贸主管部门与主管海关要加强联系,严格验厂及合同登记备案管理。
以委托加工方式进行的加工贸易,经营单位必须与加工生产企业签订规范的委托加工合同。经营单位不得将保税进口料件转卖给加工生产企业,否则,按《中华人民共和国海关法》有关规定处理。
经营单位委托C类企业加工,由海关对经营单位征收相应数额的保证金后办理合同登记备案。经营单位不得委托D类生产企业加工。
五、严格转厂深加工管理
(一)加工贸易企业以结转的保税产品开展深加工复出口业务,须按商品分类管理的规定,报外经贸主管部门批准后,凭批准文件到海关办理结转手续,海关根据外经贸主管部门的批件对其严格保税监管。
(二)对限制类商品和C类企业需转厂深加工的,由海关按转关运输或计算机联网办法实行监管。不具备转关运输或计算机联网管理条件的,由海关收取与转厂深加工保税产品税款等值的保证金。
(三)转厂深加工上、下游企业之间可比照进出口贸易以外汇结算,并按规定办理进口付汇和出口收汇核销手续。
六、进一步完善税款追缴保障机制
加工贸易企业首次开设保证金台帐时,必须提供基本帐户帐号并出具基本帐户开户行的证明。已经设立保证金台帐的企业,必须预留基本帐户帐号。加工贸易企业发生走私违规行为需追缴税款时,由海关向其基本帐户开户行开具协助扣款通知书,企业基本帐户开户行要依照《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定积极履行协助扣划税款的义务。
七、严格控制加工贸易内销行为
加工贸易制成品应复出口,不得滞留国内市场。确有特殊原因需转内销或转用于生产内销产品的,需报经原合同审批机关的上一级外经贸主管部门批准。由海关根据外经贸主管部门的批件,依照国家有关规定对进口料件征收税款并补征税款利息,计息期限为料件申报进口之日起至补征税之日止。进口料件属国家实行进口配额许可证或登记管理的商品,经营单位需向海关提交用于内销或用于生产内销产品的进口许可证或登记证明;在规定的核销期内不能提交,海关除补征税款及税款利息外,并处进口料件案值等值以下、30%以上的罚款。未经批准,擅自内销加工贸易保税料件或成品的,按《中华人民共和国海关法》规定处理。
八、制定单耗标准,加强海关核销
由海关总署、国家经贸委会同有关国家工业局制订并分批公布全国统一的加工贸易进口商品单耗定额标准,作为审批、监管核销进口料件数量的依据。外经贸主管部门要严格按单耗标准审批加工贸易合同(包括结转深加工),海关要严格按单耗标准进行核销。
九、加强部门协调,实行综合管理
加工贸易政策性强,涉及环节多,有关主管部门要加强配合,尽快实现部门间加工贸易审批、备案、核销的计算机联网。由国家经贸委会同外经贸部、海关总署、财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家外汇管理局、中国银行组成加工贸易部际联席会议,定期通报情况,研究政策,共同做好加工贸易管理工作。
本通知下发前已经外经贸主管部门批准并在海关备案的加工贸易合同,仍按原银行保证金台帐制度的规定执行。
有关主管部门应按照以上意见分别制定具体管理办法,自1999年6月1日起执行。


包哲钰 兰州商学院 副教授 , 罗彪 兰州商学院



关键词: 预付费消费/消费者/权益保护/构建
内容提要: 当下中国的消费方式多种多样,预付费消费作为其中的一种,为消费者带来了优惠与方便的同时也带来了许多的困惑和问题。预付费消费本质上既是服务消费合同又是预付格式合同,正因为预付费消费的这种性质以及预付费消费中消费者权利的行使受到市场风险、道德风险以及法律风险的制约,致使消费者权益的保障变得尤为苍白无力与不堪一击。因此,通过现实的具体情况和理论基础的支持,从道德论、解释论与立法论的角度构建保护消费者权益的措施是应对预付费消费中消费者权利受损与地位不利的有效途径。


随着货币发展不断渗入,科学技术含量与物质生产力的极大提升,人们的消费观念已经发生了难以置信的变化,整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下,各种各样的新型消费方式顺势而出,预付费消费更是一呼百应,迅速铺展而来。如今,在美容美发,洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域,预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式,其在给消费者带来优惠与方便的同时,也为消费者带来了问题和困惑,预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。  

一、预付费消费的性质及消费者的法律地位

预付费消费也称提前消费,指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用,从经营者处获取会员卡(内部成员卡),并依会员(内部成员)资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。

预付费消费中消费者既可享用便利,省却每次交付现金的麻烦,又能得到价格上的优惠,而经营者可以一次性收取大额资金,能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户,这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看,常见的预付费消费可分为三类:一为定点式消费,如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等;二为定时式消费,如上述案例中王先生的健身活动,健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动,以保障有效的成果;三为定额式消费,如各种商场或超市发放的购物卡,购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。

预付费消费是众多的新型消费方式中的一种,具有不同于其他消费方式的特征:其一,从会员(或成员,以下统一为会员)资格的取得上看,消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准,而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的,不需要媒介机构如银行、证券机构等,会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力,对于一些特殊的行业,为了保障消费者的切身利益和发展需求,可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格,如网络会所对未成年儿童的合理限制;其二,从消费者权利实现的限度来看,预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得,而具有部分期待权的性质;其三,预付费消费是一种双方法律行为,消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段;其四,预付费消费具有单方风险性,经营者集中获取了权利而分散地承担义务,处于极为优势的地位,而消费者是以分散的方式获得权利,存在着很多不稳定的因素。[1]

预付费消费是在服务行业中产生的一种消费,消费者作为客户,为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱,购买经营者的商品、劳务,经营者则向消费者出售自己的商品项目,两者之间的这种关系已构成服务消费合同,在这层意义上,双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外,预付费消费是一种预付款合同,亦可称为非即时履行格式合同,由于此种消费的先交费后消费的特征,决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务,而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲,预付费消费是一种单方非即时履行合同,消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务,在与经营者的对抗中处于明显不利,两者之间存在着地位的悬殊。同时,预付费消费亦是一种格式合同,其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的,是经营者为了吸引不特定多数的消费者,而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议,通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下,经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同,而不是以会员卡的形式出现。此外,从经济学意义上讲,预付费消费是一种不完全合同,是在交易市场中信息不完全的情况下,合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的,尤其是在权利享受还未确定的期待交易中,消费者被先天性地套上“弱势”的标牌,故而,经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上,消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使得消费者疲于自叹:一失足而成千古恨。

在预付费消费中,消费者的法律地位应该是清晰的,当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者,享受《消法》赋予的各种权利,承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式,消费者在其中的法律地位亦有特殊之处,基于以上对预付费消费性质的分析,首先,预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人,消费者以金钱作价的方式(这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务)换取经营者相应的给付行为,通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为,然而,消费者在预付费中却实施了先予行为,从而具有了债权人的某些权利和地位,即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次,消费者是格式合同中的被提供方,提前交纳费用而分段地享受权利,承担着权利落空的风险,不但如此,作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利,而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]

  二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析

预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑,消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务,而这种信赖利益又完全被经营者所掌控,由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查,经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高,此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间,以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示:有75.3%的消费者使用过消费卡进行消费,但使用的满意率仅为15.4%,其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。(注:参见甘肃315维权网(http://www.gs315.org.cn/)。)笔者认为,消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有:

其一,经营者利用“拖”与“跑”的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪,笔者也曾遇到过这样的经历,笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡,可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店,因而也就产生了十次的服务期待权,然而就在笔者办理会员卡不到5个月时,该理发店消失一空,笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空,严重地损害了消费者的利益。理性地分析,经营者的“跑”有两种:一种是故意的“跑”,即以合法形式掩盖非法目的;而另一种是被迫的“跑”,即无害人之心却实有害人之果。因而,笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的,也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财,还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的,但这在事实上都给消费者带来了损失。此外,经营者利用“拖”的方式,即在企业或某个经济体成立之前,以各种优惠条件吸引消费者,在消费者交了钱之后,却以各种理由搪塞而迟迟不开业,造成消费者权利的“中空”,在定时的预付费消费中,这段期限的权利是否可以顺延,很多经营者是持否定态度的,“中空”也就成了“真空”。经营者还有一种策略为虚假承诺,即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格,待消费者入会之后,得到的却是经营者的擅自提价,致使消费者上当受骗,后悔莫及。[3]

其二,经营者使用“四变”的方式侵害消费者的利益。例如:2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡,后来王先生发现该中心器材差,服务态度恶劣,要求退费被拒绝,后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人,而新老板不承认转让之前的会员资格。“一变”为经营者服务质量变差了,王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体,但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠,第一次健身的效益值100元,第二次就值70元,第三次就只值40元了,服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求;“二变”为钱变没了,即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额,就等于直接把消费者的钱没收了,王先生在要求退会退款时,健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定“会员一旦缴费,概不退还”,对此王先生无可奈何,却只能“空悲切,亦长恨”;“三变”为经营者主体变了,之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后,承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格,因而王先生等人也失去了其应享受的权利,消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位;“四变”为消费者的“选择权”变没了,《消法》第9条第1款明确规定:“消费者享有自主选择商品和服务的权利”。但实际情况是,经营者虽以优惠条件吸引消费者参与会员制度,然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次“预存60元送60元话费”活动,但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用,中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权,侵害了消费者的财产权。

其三,经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中,有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息,这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息,但个人信息作为消费者最基本的隐私,经营者有义务保障个人信息的安全,但近些年来,消费者个人信息外泄问题日趋严重,甚有愈演愈烈之趋势,经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为,立法从刑法上对此进行了规制,在《刑法修正案七》中,电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人,情节严重的将受到刑事处罚(注:参见《中华人民共和国刑法修正案(七)》第7条。),而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中(注:参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。),隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]

其四,消费者维权难。无救济则无权利,在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中,消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了,侵权者跑了,未有明确的被告何以立案?又如前案例中的王先生,有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员?法院会承认会员卡的证据效力吗?即使承认,仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格,就能证明消费者所享有的特殊权利吗?还有一个很客观的问题在于,面对如此庞大的消费者群,而我国司法资源却有限的情况下,消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源,而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本,而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。

消费者权利发展至今,有着与其他权利一样的发展历程,但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在,消费者权利发展本身就十分复杂,继而,在预付费消费这种新型消费模式中,更多复杂的新因素渗入到消费过程中,给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。

首先,从市场风险看,信息不对称与经营者滥用市场优势地位是其中的两个主要问题,信息不对称一直以来都是阻碍消费者与经营者成为两个平等主体的重要因素,消费者在订立服务消费合同的过程中,只能通过经营者的介绍以及其他参与该服务的消费者的评价来判断服务的质量,而该存在利害关系的“证人证言”在证明力上会有多大的信服程度呢?撇开其不说,经营者的产品或服务的来源、经营者资格、经营状况、经营期限、债权债务状况,企业信誉度、工作人员的业务水平等都需要消费者花费较长的时间和精力去了解,而且消费者还应保证获得信息的可靠性,繁冗的工作必然会增加消费者获取信息的成本,或者说减少了消费者的相对利益。经营者滥用市场优势地位的现象如今亦很常见,经营者在市场中的优势地位从市场经济本身的特征来说并未有不合理之处,然而滥用优势地位就演变成了不合法行为,如案例中,健身休闲中心即滥用自己的优势地位对王先生提出的各项合理要求都不予理睬,甚至毫无根据地取消王先生的会员资格。再如水、电的消费,在市场中占有绝对支配地位的供水、供电等单位,其根据自身意愿的调价、调量都会大范围地影响消费者的正常生活,甚至造成社会不稳定的因素。

然后,从道德风险上看,诚信制度的缺失与企业社会责任的缺乏是两个最为根本的原因。信用制度的尚未建立是企业不诚信、经营者不诚信的根源,从国外的成功经验来看,在日本、美国、德国等国家都建立了信用制度,虽然各国对信用制度的规定有所不同,但对经营者的规定都有一个共同点:从严审查,从严处罚。根据国外的一项调查,信用体系制度的建立及其功能的发挥能创造5%的经济增长点,同时又能减少近30%的消费者权益纠纷案件。如是说,信用制度在我国的建立能有效地遏制当前存在的不当侵害消费者利益的行为,然而现实的问题在于,信用制度缘何在我国迟迟建立不起来?其一,市场经济发展的不完善导致市场失灵,从而容易促使经营者牺牲信用而追逐巨额利润;其二,作为一个传统的讲信用的国度,在近几十年中面临了一次严重的拜金主义的冲击,尤其是在新的市场规则中,人们所矜守的那份信用却不知如何起用,人们的这种有限理性也影印了生活中的有限信用;其三,诚实守信的成本极高而背信弃约的成本却很低廉。[5]在企业社会责任上,任何一个个体及经济组织体在从社会获利的同时都有回报社会的义务,美国学者Carroll把企业的社会责任分为经济责任、法律责任、伦理责任与自愿责任四个层次,伦理责任作为企业社会责任的第三层次责任,要求企业在经营活动中应当诚实守信,尊重社会公共利益,不得为损害社会与他人利益的行为等内容。企业的伦理责任是一项强制责任,是企业必须履行的社会责任,任何一种企业责任的缺失都势必影响到消费者的切身利益。

最后,从法律风险上看,预付费消费中存在的最大问题在于法律制度的缺失。从法律的制定、法律的适用、法律的监管以及法律的救济上都可以窥探出消费者在预付费消费中的笈笈可危的地位。在立法上,预付费消费作为一种新型消费模式在《消法》上未有体现,《消法》从1993年颁布以来至今未曾修订,其作为一部体现国家意志的法律,不能及时摄涵保障全体消费者应有的期待权的规定,使得消费者在权利保护上失去了依据,在对这一问题的规制上,国务院曾经颁布过会员卡试用管理办法,但后来被废止,如今在预付费消费中对消费者的权利的保护仍然面临着法律的盲点。在适用法律上,无论是受害的消费者还是主持审判的法官,通常都是以《合同法》中的规定为其引据,而这不能从根本上维护消费者利益不受侵害,《合同法》在实践中亦难掩饰其力不从心的尴尬。经营者却常常利用格式合同对消费者的权利予以限制或加重消费者的义务,深层次意义上说,这也是经营者对其在市场中的优势地位滥用的结果,通过与消费者订立霸王条款来重现“沉默的大多数”。在监管上,在预付费消费中监管部门应如何实现对经营者的监管?而监管部门是否具备能力对经营者的经营状况、企业债务、企业信誉、经营者资质等一系列问题予以监管?经营者发行会员卡的行为是否应当管理?应当如何监管?又该由谁监管?这些问题如今都是极不明确的,因而消费者时刻都面临着无人可诉、无处可诉的风险。在法律救济上,我国现行的做法是由受害的消费者向消费者协会投诉或向法院提起诉讼,但前提是,消费者应当有明确的被告及充分的证据,而消费者在实践中往往很难满足这些要求,所有的这些风险势必影响消费者对自身权益的维护。  

三、预付费消费中消费者权益保护之构建

《消法》的实施见证了中国市场经济的兴起与发展的全过程,经过十几年的探索,我国的市场经济取得了长足的进步,《消法》也以其坚定的历史使命始终履行着保护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序的职责。面对市场经济中复杂多变的环境以及人们对消费的无限需求,踌躇满志的《消法》如今也只能步履蹒跚,凸显了其在当前适用上的窘困,消费者权益保护的“真空”对修订《消法》的重要性来说已不言而喻,故而,在《消法》修订呼声高涨的当下,应当明确规定预付费消费中消费者权益保护的制度并应强调保护措施。笔者认为,对消费者权益保护的构建应基于内功与外功两方面。内功上,消费者主要是加强自身的法律与权利意识,敢于同侵害自己权益的经营者抗衡;外功上,则可以从道德建设、现有法律的解释上以及法律创设层面上来强化对消费者权益的保护。

在权利内化上,消费者应加强自身法律意识的培养。法律意识不等于法律知识,法律意识应当是一种在内心能够引起共鸣的法律心理,虽然法律知识多的人并不一定代表法律意识就强,但不能由此而否定法律知识的扩展是增强法律意识的有效途径,根据调查,《消法》在众多法律中是最具有群众基础的,但真正了解《消法》的人却不多,对于预付费消费而言,消费者对自己依法所享有的权利显得更为茫然,因而,国家应当一方面充分利用现有法律人才优势与媒体优势加强法律宣传,而不应当仅仅停留在3·15层次上。另一方面,预付费消费案件如今极为普遍,司法机关亦应当选取一些经典的、具有普遍参考价值的案例对消费者予以启迪。权利意识从来都是伴随法律意识而不断提升的,消费者的法律意识替代不了权利意识,权利意识更多强调的是能够引起共鸣的一种法律行为,在“如临深渊”的预付费消费中,消费者应当警惕高诱惑的风险,避免一次投入较高的消费资本,亦应当掌握与经营者就消费的价格、期限、质量等方面签订的书面协议,更应当注意及时保护自己的合法权益,在发现有异常情况即向有关人员咨询或有关部门投诉。

在道德论上,一个企业或其他经济组织体欲取得长足的发展,所依靠的不仅仅是发展策略与产品服务质量,社会责任履行的好坏以及消费者的信赖程度都是必不可缺的因素。企业经营的目的在于长远的利润与发展,而从心理学角度上说,每个企业都具有“急功近利”的冲动,如何规避心理学上的这种矛盾:第一,企业或其他经济组织体须加强对自身的认识,经营者与消费者始终都是一对平等的经济主体,经济关系中的实质内容是平等交换,而不是通过逃避、欺诈等方式非法获利;第二,须加强对法律的认识,从法律的惩罚制度上来深化道德水平,法律责任作为企业社会责任的第二层次上的责任,在规制企业的产品或服务质量、经营活动等方面作用重大;第三,须加强对消费者的认识,要取得消费者的信赖,经营者应当尊重消费者的权利,遵守社会公德,不恶意欺骗,不虚假承诺。同时,要实质上地恢复信用制度,在我国,导致背信弃约成本如此低廉的原因正在于缥缈的信用制度抹退了经营者不信用的色彩,让经营者无法曝光。信用制度的建立亦是立法上的问题,但笔者将其纳入到道德伦理中,其原因为中国的“儒”商文化极为重视信用,近几十年人们对信用所表现的失望在于信用的迷失而不是缺失,建立信用制度只在于帮助信用本身尽快归位,重塑信用文化,信用制度建立的关键有四:一为信用制度应是全国统一的,所有的公司企业都是平等一致的,所有的经营者与消费者都是无任何歧视和差别的;二为信用制度应是分层次管理的,我国辐员广、人口多,经营者“熙熙攘攘”,散布在每一片土地,实行分层次的信用管理制度是最为有效的;三为信用制度应是公开透明的,对预付费消费中的经营者要建立专门的信用档案并定期予以披露,将损害消费者权益的企业及其经营者纳入“黑名单”并公之于众;四为信用信息应是可交换可共享的,此规定在于限制不法经营者“流窜作案”。