名师名作惠及吾辈 ——读李斯特《德国刑法教科书》

陈兴良 周光权

　 教科书是一种不同于论文与专著的学术成果的载体。它的功能在于系统性地叙述本学科的基本原理，因而最能体现一个学者的学术水平。这次翻译过来的《德国刑法教科书》是刑法总论部分，也是刑法理论的精彩之所在。从《德国刑法教科书》中，我们可以窥视李斯特博大精深的刑法思想，尤其是其刑事社会学的思想。其中，给我们留下深刻印象的是以下几点：第一，关于犯罪原因的科学阐释以及由此建构的刑事政策思想。李斯特以犯罪原因的二元分析著称，认为一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素。在上述两个因素中，李斯特关注的是社会因素。当然，李斯特也不是像迪尔凯姆为代表的社会构成学派那样，把人放在一个可有可无的位置，将人消解在社会之中，而是强烈地关注个人，关注犯罪人，以此作为刑事政策的基础。李斯特指出：刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。一般来说，刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法纲领发展的出发点。一种以犯罪人的特点为根据的刑事政策，是李斯特对刑事政策的最大贡献。第二，关于犯罪构成的全面论述。在《德国刑法教科书》中，犯罪构成的理论占有重要篇幅。李斯特在犯罪特征的名目下，分别论述了作为行为的犯罪、作为违法行为的犯罪和作为有责行为的犯罪，这些论述都是经典性的，是研究犯罪构成理论的重要参考资料。例如，关于行为的界定，李斯特以主张因果行为论而著称。在《德国刑法教科书》中，我们看到李斯特对行为的如下界定：行为是相对于外部世界的任意举止，具体地讲：这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为，还是造成某种改变的不作为。李斯特的犯罪构成理论，在一定程度上改变了我们对李斯特主观主义刑法理论的看法。第三，关于刑罚理论的系统表述。在刑罚论上，李斯特以目的刑主义著称，尤其是李斯特认为刑罚是有局限性的，对付犯罪，除刑罚以外还需创设保安处分制度。在《德国刑法教科书》中，李斯特设专章论述了保安处分并对刑罚与保安处分的关系作了界定。上述内容，对于我们今天仍然具有启迪。

　 强调刑法对社会的意义，是贯穿于《德国刑法教科书》的一条中心线索，也是刑事社会学派的基本思想。李斯特认为，为了更好地保全社会，应当在运用刑罚手段惩罚犯罪的同时重视保安处分措施的社会价值。为了证实刑法对于社会存在的积极意义，李斯特在《德国刑法教科书》中用大量的篇幅讨论了“刑法的历史”问题。这与他一贯重视利用刑法保卫社会并行不悖。通过一系列的“知识考古”，李斯特意在证明：刑法史的起点与人类社会共同生活的起点是一致的。在每一个历史时期，每个民族，我们都可以发现对破坏共同生活准则，因而危害了种族共同利益的社会成员的社会性的反映。他的历史研究非常清楚地揭示了这样一个命题：刑法在任何历史阶段，都是对犯罪的明确而有目

　 的的社会反应，是社会保全自身的基本手段，所以，任何一次刑罚的发动，都蕴含着特定的目的。刑罚是为了保全社会而对犯罪人所施加的教育，以促使其回归社会，所以应当特别重视对于犯罪人本身的改造，以预防其再犯罪；同时由于各个犯罪人对于社会的危险性以及其对社会的适应性有很大的不同，所以应特别倡导“刑罚个别化”的观念。今天，很多西方学者都认为，李斯特的目的刑论比报应刑论更加积极：刑罚从根本上讲面对的是犯罪人而不是犯罪行为，刑罚着眼于未来的犯罪预防而不是过去的事实清偿。

　 通读该书之后，我们反复思考的问题也就是：我们今天应当如何将李斯特所阐发的“刑法对于社会的意义”这一命题继续展开？在中国刑法学界，近年来的理论兴趣偏倚于讨论个人权利的保障问题，似乎有一种拒斥“通过刑法保全社会”这一命题的矫枉过正趋势，刑法与社会的复杂关系在刑法教科书中也一般不予讨论。所以，如何在利用刑法惩罚犯罪、保护社会整体利益的同时顾及个人（尤其是犯罪人）的权利，是中国刑法学上现在和未来都必须正视的永恒话题。


辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市建设工程勘察设计市场管理办法

沈政令[1996]21号



第一章 总则
第一条 为加强建设工程勘察设计市场管理，提高勘察设计质量，维护建设单位和勘察设计单位合法权益，根据国家的有关规定，结合本市具体情况，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事建设工程勘察设计经营活动，均应执行本办法。
第三条 市城乡建设委员会是管理本市建设工程勘察设计行业的职能部门，对本市建设工程勘察设计市场实施统一管理。
工商、物价、财政、规划、建工等部门按照各自职责，对建设工程勘察设计市场进行监督管理。

第二章 资格管理
第四条 勘察设计单位从事建设工程勘察设计经营活动，须持《工程勘察证书》、《工程勘察收费资格证书》或《工程设计证书》、《工程设计收费资格证书》等有关证件，到市工商行政管理部门、税务部门、建设银行办理《企业法人营业执照》、《税务登记》、开立银行帐户等手续
后，到市建委登记注册，取得经营资格。
第五条 国外、外地勘察设计单位来沈从事工程勘察设计经营活动，应到市建委、市工商行政管理局办理验证登记，经批准后方可承揽业务。
第六条 勘察设计资格管理实行年检制度。勘察设计单位应在每年三月底前到市建委年检验证。
第七条 勘察设计单位的名称、法人代表等变更时，应在变更之日起一个月内到市建委备案。

第三章 经营管理
第八条 凡在本市行政区域内从事建设工程勘察设计经营活动的单位，均应遵守法律、法规和有关规定，遵守职业道德。
第九条 凡以下建设工程项目，应实行设计招标：
1、总建筑面积在一万平方米以上的公共建筑、工业建筑。
2、总建筑面积在二万平方米以上或十六层(含十六层)以上的住宅建筑及住宅小区建设。
3、市区内一、二级道路两侧、广场、重点街区、主要风景区、城市出入口周围的工程建设项目及市政建设项目。
4、具有纪念意义，标志意义的建设项目及城市雕塑等。
5、其它需要进行招标的建设项目。
取得建设工程勘察设计经营资格的勘察设计单位，可参加建设工程项目的投标。
未按前二款规定进行招投标的，规划、建筑工程管理部门不予办理审批、开工手续。
第十条 建设工程勘察设计招标、评标和定标工作，由投资方委托招标、投标主管部门聘请有关专家组成评标委员会，评定中标方案。
第十一条 任何单位或个人不得采用不正当竞争手段举办或参加招标、投标活动。
第十二条 建设工程勘察设计单位承担国家没有具体规范或规范中没有明确规定设计标准的特种工程勘察设计业务，应到市建委办理审批手续。未办理审批手续的，规划、建筑工程等部门不予办理审批、开工手续。
第十三条 开展建设工程勘察设计经营活动，建设单位和勘察设计单位应签订建设工程勘察设计合同。签订合同必须使用国家规定的统一文本。
未签订勘察设计合同的建设工程项目，规划、建筑工程管理等部门不予办理审批、开工手续。
第十四条 建设工程勘察设计合同一经签订，合同双方应恪守合同、履行义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。
第十五条 未取得建设工程勘察设计经营资格的单位及个人，不得从事勘察设计经营活动。工程建设单位不得委托没有建设工程勘察设计经营资格的单位或个人进行工程勘察设计。
第十六条 取得经营资格的勘察设计单位应严格按资质等级和规定的业务范围承担勘察设计任务，确需超越资质等级或业务范围承担任务时，须经市建委同意，并由符合资格条件的勘察设计单位审查其勘察设计成果后方为有效。
审查单位对被审查的勘察设计成果的质量负责。审查勘察设计成果所需费用由送审单位支付。
第十七条 建设工程勘察设计证书、图章、图签等证件不得以任何方式向任何单位或个人出卖、转让；不得伪造和涂改。
第十八条 取得经营资格的勘察设计单位，不得采取以回扣、压价等不正当手段承揽勘察设计任务；不得将承担的勘察设计任务转包给无经营资格单位；不得在设计文件中故意扩大设计概算或指定采用产品的生产厂家；不得抄袭、套用其它单位的设计成果；禁止在设计文件中规定使用
淘汰产品和劣质产品。
第十九条 建设单位不得采取不正当手段委托勘察设计单位进行勘察设计；不得擅自修改、变更已批准的设计文件。
第二十条 任何单位和个人不得利用职权强行指定勘察设计单位，不得指定勘察设计成果审查单位。
第二十一条 工程勘察设计行业管理人员，应认真履行职责，依法管理，秉公办事。不得利用职权谋取私利。

第四章 质量管理
第二十二条 建设工程勘察设计单位必须严格执行国家和省、市有关勘察设计方面的规定，实行全面质量管理，设置质量管理机构应配备专职质量管理人员，建立本单位的质量保证体系，对交付的工程勘察设计成果的质量负全面责任。
第二十三条 市建设工程勘察设计市场管理部门对建设工程勘察设计质量进行审查监督。对丙、丁级勘察设计单位编制的工程地质勘察报告、施工图设计等全部文件进行审查，并抽查甲、乙级勘察设计单位的勘察、设计成果。
未经勘察设计审查或经审查质量不合格的建设工程项目，建筑工程管理部门不予办理工程质量监督委托和开工手续，施工单位不得施工。
第二十四条 凡总建筑面积在一万平方米以上的公共建筑项目，均应进行初步设计审查。初步设计审查由建设单位申报，市建设工程勘察设计管理部门组织有关部门审定，并于接到申请审查报告之日起十五日内批复。
第二十五条 建设工程勘察设计单位报审建设工程勘察、设计文件，必须按批准的设计任务书编制，必须符合有关技术标准、规范和定额，加盖出图专用章，标明单位名称、资质等级、证书编号，并经单位负责人、技术负责人签字。
勘察资料、设计文件及全部原始资料，应按有关规定存档。
第二十六条 勘察设计文件交付施工前，勘察设计单位必须向建设单位说明在实施中应注意的事项。大中型建设项目和特种工程项目在施工过程中，勘察设计单位应向施工现场派驻设计人员，及时研究处理施工中出现的问题，做好技术服务。
第二十七条 勘察设计文件交付施工后，确需变更时，由原勘察设计单位出具变更通知单，并作为勘察设计文件的组成部分；变更设计需改变设计方案时，应经原方案审批部门批准。

第五章 罚则
第二十八条 对违反本办法规定有下列行为之一的，由市建委会同有关部门给予处罚。
(一)违反本办法第五条规定，国外、外地勘察设计单位未经批准在我市从事勘察设计经营活动的，除没收违法所得外，可处以违法所得2至3倍的罚款。
(二)采取不正当竞争手段举办或参加招标、投标活动的，除责令停止违法活动，规划、建筑工程管理部门不予办理审批、开工手续外，可对招标单位处以5千元至2万元的罚款，对投标单位处以1千元至5千元的罚款。
(三)违反本办法第十五条规定的，除规划、建筑工程管理部门不予办理审批、开工手续外，对没有取得经营资格进行勘察设计经营活动的，没收违法所得并处以违法所得2至3倍的罚款；对建设单位处以工程项目勘察设计收费标准额2至3倍的罚款。
(四)对出卖、转让或伪造、涂改建设工程勘察设计证书、图章、图签等证件的，除收缴证件、取消持证单位经营资格外，处以责任人5千元至2万元罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(五)对违反本办法第十八条规定的，取消勘察设计单位的经营资格，没收违法所得，并处以5千元至1万元的罚款。造成经济损失的应负赔偿责任。
(六)对违反本办法第十九条规定的，除责令改正、恢复原设计并按原设计施工外，处以5千元至2万元罚款。
第二十九条 对利用职权强行指定勘察设计单位、指定勘察设计成果审查单位或管理人员利用职权谋取私利的，由其所在单位给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 当事人对行政处罚有异议，可依据有关法律、法规申请复议或提起诉讼。期满不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第三十一条 本办法执行中的具体问题由沈阳市城乡建设委员会负责解释。
第三十二条 本办法自一九九六年一月一日起执行。



1996年2月3日